MİLLETLERARASI TAHKİMDE AYRILABİLİRLİK İLKESİ
11 Haziran 2019
Tahkim anlaşması ayrı bir sözleşme olarak düzenlenebileceği gibi temel sözleşmeye konulan bir tahkim şartı ile de düzenlenebilir. Ancak tahkim anlaşması ile temel sözleşmenin amacı birbirinden farklıdır. Temel sözleşme bir borç ilişkisinden doğarken, tahkim anlaşması ise taraflar arasındaki bir uyuşmazlığın çözümüne yönelik bir anlaşmadır. Böylece birbirinden farklı amaçlara yönelen temel sözleşme ile tahkim anlaşmasının birbirinden etkilenmesini engellemek amacıyla ayrılabilirlik ilkesi ortaya çıkmıştır.
Common Law hukuk sisteminde ayrılabilirlik ilkesi “doctrine of separability”, “doctrine of severability”, “doctrine of independence” veya “doctrine of detachment” kavramları ile ifade edilmiştir. Bu ilkeye göre tahkim anlaşması, temel sözleşmeden bağımsız olarak değerlendirilecek ve temel sözleşmenin geçersiz kabul edilmesi, tahkim anlaşmasının geçerliliğini etkilemez. Ancak temel sözleşmenin geçerliliğini etkileyen sebepler bazı durumlarda tahkim anlaşmasının da geçerliliğini etkileyebilir. Örneğin, irade sakatlıklarının bulunduğu hallerde, temel sözleşmeyi imzalayan kişinin ehliyetsiz veya yetkisiz olması durumunda temel sözleşmenin yanında tahkim anlaşması da geçersiz sayılacaktır.
Ayrılabilirlik ilkesi günümüzde milletlerarası tahkim merkezlerinin kurallarında ve ulusal tahkim düzenlemelerinde kabul edilmiştir:
- -AAA Uluslararası Tahkim Kuralları (American Arbitration Association - International Arbitration Rules) m.15/2 ;
- -Milletlerarası Ticaret Odasının Tahkim Kuralları 2012 (ICC Rules of Arbitration 2012) m. 6/9 ;
- -Londra Uluslararası Hakem Mahkemesi (LCIA) Tahkim Kuralları (LCIA Arbitration Rules) m. 23/1 ;
- -Uluslararası Ticari Tahkim Hakkında (UNCITRAL) Model Kanun m. 16/1. Ayrılabilirlik ilkesi ulusal tahkim düzenlemelerinde kabul edilmiştir:
- -İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 178/3 ;
- -Belçika Yargılama Usulü Kanunu m. 1697/2265 ;
- -Hollanda Hukuk Usulü Kanunu m. 1053 ;
- -Alman Hukuk Usulü Kanunu m. 1040(1) ;
- -İngiliz Tahkim Kanunu m. 7 .
Tahkim sözleşmesinin temel sözleşmeden bağımsız oluşu nedeniyle temel sözleşmenin tabi olduğu hukuk otomatik olarak tahkim sözleşmesi için de söz sahibi olamaz. Ancak tarafların temel sözleşme ve tahkim anlaşması arasında ayrım yapmadan tayin ettikleri uygulanacak hukukun sadece temel sözleşme için öngörülmediği, tayin edilen hukukun aksi öngörülmedikçe tahkim anlaşmasına da uygulanması düşünülebilir. Tahkim anlaşmasının bağımsızlığın bir diğer sonucu da, temel sözleşmeye uygulanacak hukukun tespiti ile tahkim anlaşmasının tabi olduğu hukukun tespitinin, farklı kriterlere bağlı olmasıdır. Bir grup hakem tarafların hukuk seçimi yapmadığı durumda tahkim yeri hukukunu uygulayarak tahkim sözleşmesinin esastan geçerli olup olmadığına karar vermiştir. Burada tahkimin cereyan ettiği ve hakem kararının verildiği yer önemlidir. Bir başka uygulamada hakemler sözleşmesel alanda milletlerarası kabul gören prensipler kriterine göre tahkim sözleşmesinin geçerliliğini incelemişlerdir. Ancak bu kriter belirsizliğini korumaktadır.