6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 470’te eser sözleşmesi;

“Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu tanıma göre, yüklenici iş sahibinin vermeyi üstlendiği ücret karşılığında bir eseri meydana getirmekle yükümlüdür. Burada “meydana getirme” kavramının geniş yorumlanarak, bunun içine var olan eseri değiştirmenin veya onarımının da girdiği kabul edilmektedir.₁

Eser sözleşmesinde yüklenicinin borçları TBK m.471-478 arasında “genel olarak”, “malzeme bakımından”, “işe başlama ve yürütme”, “ayıp sebebiyle sorumluluk” başlıklarında düzenlenmiştir. Bu borçlardan bazıları, eserin sözleşmeye uygun olarak hazırlanmasıyla ilgili olup işi sadakat ve özenle yapma, işi bizzat yapma, araç ve gereçlerle malzemeye ilişkin borçlar, işe zamanında başlama ve devam etme, genel ihbar yükümlülüğü olarak; bazıları ise meydana getirilen teslimi ile ilgili olup eseri teslim borcu, teslim borcuna bağlı olarak ayıptan sorumluluk, eserin hasarına katlanma borcu olarak sayılabilecektir. ₂

Eser sözleşmesinde, yüklenicinin asli edim borcu, eserin meydana getirilmesi ve meydana getirilen eserin iş sahibine teslimidir. Meydana getirilen eseri teslim borcu, eseri meydana getirme borcunu tamamlayıcı nitelik taşıması nedeniyle, yüklenicinin asli edim borcunun bir parçasıdır. Bu kapsamda, yüklenicinin eser meydana getirme ve iş sahibine teslim etme borcunun sona ermesi için, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim edilmiş olması gereklidir.

Eser sözleşmelerinde ayıp, eserin sözleşmede kararlaştırılmış olan ya da dürüstlük kuralı gereğince kendisinden beklenen vasıfları (nitelikleri) taşımaması şeklinde tanımlanabilmekte, eseri eksik ifası ise, yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılmış olan ya da işin niteliği gereği yapması gereken işlerin bir kısmını hiç yapmamış olmasını ifade etmektedir.

Bu konuda GAUCH' un belirttiği ölçüt önem arz etmektedir. Şöyle ki;

“Eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara dokunmadan, zarar vermeden mümkünse eksiklikten, fakat eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara müdahaleyi, onlara zarar vermeyi gerektiriyorsa ayıptan bahsedilmesi gerekir.” “Bir duvarın boyanmamış olması, kural olarak borcun ifa edilmemesine veya eksik ifaya ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektiren bir eksikliktir. Buna karşılık, aynı duvarın önce astar boya ile boyanması gerektiği halde, bu boya yapılmadan normal boya ile boyanmışsa, ayıptan sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerekir.”

Yargıtayın eksik ifa(eksik iş) ile ayıplı ifayı birbirinden ayırt edilmesindeki düşüncesi ise;

“Bir tanımlama yapmak gerekirse ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan(yüklenicinin esere dair zikrettiği) niteliklerin veya dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu vasıfların meydana getirilen eserde bulunmamasıdır…Açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür. Eserdeki eksiklik, ayıp kavramından ayrı bir kavram olup, eserde sözleşmeye göre yapılması kararlaştırılan bir kısım işlerin yapılmaması halidir.” şeklindedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından konuyu ele alacak olursak, eksik ifa(eksik iş) sayılıp sayılmayacağı bazı tartışmalı durumlar bulunmaktadır. Bunlardan birincisi; iskan ruhsatının alınmamış olması, ikincisi ise yüzölçümü eksikliğidir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, genellikle yükleniciye iskan ruhsatını (yapı kullanma - oturma iznini) alma yükümlülüğü de yüklenmektedir; yani sözleşmede iskan ruhsatının da yüklenici tarafından alınacağı kararlaştırılmaktadır. Yargıtay'a göre, anahtar teslimi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, iskan ruhsatını alma yükümlülüğü yükleniciye aittir; dolayısıyla anahtar teslimi inşaat sözleşmelerinde iskan ruhsatını yüklenici almak zorundadır. Yargıtay önceki kararlarında iskan ruhsatının yüklenici tarafından alınmaması hukuki ayıp olduğu görüşündeydi. Ancak Yargıtay bu görüşünü değiştirerek, iskan ruhsatının alınmaması eksik ifa(eksik iş) olduğunu kabul etmiştir.

Yargıtay, inşaatın yüzölçümünün taahhüt edilenden az olması hali olan, ikinci durumu ise, eksik ifa (eksik iş) olarak kabul etmekte ve buna göre sonuca varmaktadır. Yargıtay bu yönde sonuca varmasına gerekçe olarak daha ziyade, ayıplı ifadan sorumluluğun sıkı koşullara ve kısa zamanaşımı sürelerine bağlanmış olmasını göstermekte ve yüzölçümü eksikliği halinde iş sahibinin, ayıptan sorumluluğa ilişkin muayene ve ihbar külfetlerini yerine getirmesine gerek olmaksızın, yükleniciden TBK md.112 uyarınca eksiklikten kaynaklanan zararların tazminini talep edebileceğini kabul etmektedir.

Biz burada, bahsettiğimiz ölçüt gereği, “mesela, kararlaştırılan 90 m 2 yerine 15 m 2 küçük olarak 75 m 2 yapılmışsa”, artık bu bağımsız bölüme zarar vermeden bu eksikliğin giderilmesi düşünülemeyeceğinden yüz ölçümü eksikliğini ayıp olarak kabul etmekteyiz.

Ancak, Y.HGK’ nun 9.12.1992 649/732 kararında belirttiği üzere; “yüzölçümünde noksanlığın fahiş boyutlara ulaştığı ve uygulamada zaman zaman karşılaşılan üç odalı yerine iki odalı daire teslimi gibi hallerde ise “değişik eser”in (aliud) varlığı söz konusudur. Kuşkusuz bu durumlarda da borcun ifasına ilişkin genel hükümlere göre başvurulabilinecektir.” düşüncesine katılmaktayız.

Doktrinde bir eserin teslim edilebilmesi için “tamamlanmış olması, tam olarak meydana gelmiş olması gerekmekte olup, eser tam olarak meydana gelmemiş, bazı işlerin eksik bırakılmış olması durumunda hukuki anlamda teslimin gerçekleşmeyeceği görüşü hakimdir. Ancak biz bu konuda, AYAN’ın görüşlerine katılıyor, ₃ bu kapsamda, “henüz tamamlanmamış, yani bazı kısımları eksik bırakılmış bir eserin teslim edilmesi konusunda yapılmamış olan kısmın önemine ve eksikliğin toplam iş karşısındaki oranına göre bir değerlendirme yapılması gerektiğini” kabul ediyoruz.

Bu kapsamda, işin hacmi eksik kalan işlerin nitelik ve miktarı göz önünde tutulduğunda, iş sahibinin inşaatı ifa olarak kabul etmesinin dürüstlük kuralı olarak kendisinden beklendiği hallerde, “mesela, yeni yapılan bir okul inşaatında, sadece birkaç musluğun takılmamış olması veya bir deponun bir duvarının boyanmamış olması durumunda”, artık iş sahibinin teslim almaktan kaçınamayacağı, diğer bir ifadeyle, bu durumda yüklenicinin bildirimiyle, iş sahibinin teslim alma iradesi olup olmadığına bakılmaksızın, söz konusu eksiklik, teslime engel olmayan önemsiz eksiklikler olarak değerlendirilmesi gerektiği,

İnşaatın, iş sahibinin beklentilerini açıkça karşılamadığı önemli eksiklikleri varsa, “mesela anahtar teslimi usulüyle yapmayı üstlendiği bir evin sıvalarının yapılmaması veya kapı ve pencerelerinin takılmamış olması durumunda”, iş sahibi yapıyı bu haliyle kullanmaya başlamış olsa bile, teslim ve dolayısıyla ifanın gerçekleşmeyeceği,

Yukarıdaki iki önem derecesine girmeyen diğer eksikliklerde ise, “mesela, yapının mutfak dolaplarının takılmamış veya bir odanın boyanmamış olması” ise, inşaatın hukuki anlamda tesliminin; ancak iş sahibinin, açık veya örtülü teslim iradesiyle (teslimi reddetmemesiyle) gerçekleşebileceği sonucuna varılması gerektiği, görüşlerine katılmaktayız.

Bu kapsamda eserdeki önemsiz eksiklikler, bu eserin, iş sahibi tarafından hukuki anlamda teslim alınmasına engel oluşturmaz. İş sahibi bu tür eksikler içeren bir eseri fiilen teslim aldığında hukuki anlamda teslim de gerçekleşmiş sayılmakta olup, eser orta derecede önemli eksiklikler içeriyorsa da, iş sahibi eseri fiilen teslim aldıktan sonra, eserin mevcut haliyle ifa olarak kabul ettiği yönündeki iradesine açık veya örtülü olarak açıkladığında hukuki anlamda teslim gerçekleşmiş sayılacaktır.

Eksikliklere rağmen hukuki anlamda teslimin gerçekleştiği bu durumlarda, “eksikler ayıp hükümlerine tabidir” görüşüne karşılık, doktrinde hakim olan ve Yargıtay tarafından benimsenen görüş doğrultusunda, eserdeki eksiklikler, borca aykırılığa ilişkin genel hükümlere (TBK md.112 vd.), eserin tamamlanan kısmındaki ayıplar için ise, ayıptan sorumluluğa ilişkin özel hükümlere (TBK md.474 vd.) tabi tutulacaktır.

Bu kapsamda eser sözleşmesinde, teslime kadar ifaya yönelik talep, teslimden sonra eksikten sorumluluğa (veya ayıplar da varsa hem ayıptan hem eksiklikten sorumluluğa) ilişkin taleplere dönüşecektir. Fakat eserin eksik olması durumunda, artık bu eksikliklerin ayıptan sorumluluk hükümleri uyarınca değil, genel hükümler uyarınca talep edilmesi gerekir.

Eksik ifaya rağmen teslimin gerçekleşeceği durumlarda iş sahibinin sahip olacağı haklar şöyle belirlenmiştir. “Aynen İfa ve Eserin Eksik Teslim Edilmiş Olmasından Doğan Zararın Tazminini Talep Hakkı”, “Bedelden İndirim ve Eksik Teslim Edilmiş Olmasından Doğan Zararın Tazmini Talep Hakkı” ve “İş Sahibinin Ödemezlik Def’ini Kullanma Hakkı”.

Böyle olmakla birlikte, eksiklik durumunda, ayrıca ayıptan sorumluluktan doğan hakların işin niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulama alanı bulması, örneğin eserin eksik kısımları için bedelsiz onarım ve bedelde indirim gibi ayıptan doğan hakların işin niteliğine uygun düştüğü ölçüde kıyasen uygulanması mümkündür.