1. GENEL OLARAK

4857 sayılı İş Kanunu’nun temel amaçlarından biri de işçi ile işveren arasındaki çalışma ilişkisinin sürekliliğini korumaya ilişkin gerekli düzenlemeleri yaparak taraflar arasındaki iş ilişkisinin istikrarlı, adil ve güvenilir bir şekilde devamını sağlamaktır.

Bu nedenle İş Kanunu’nun 18. Maddesinde " Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır." hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, İş güvencesi kapsamında bulunan bir işçinin iş sözleşmesi feshedilmeden önce işverenin, geçerli sebebe dayanmasının yanı sıra işçinin savunmasını da alması gerekir.

2. İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMASI GEREKEN FESİH HALLERİ

İş Kanunu’nun 19. maddesine göre, "Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez." hükmüyle, işverenin işçinin davranışına veya verimliliğine dayalı olarak sözleşmeyi sona erdirmesi halinde, öncesinde mutlaka işçiden yazılı savunma alınması zorunlu tutulmuştur.

a. İşçinin Davranışları

Savunma hakkını zorunlu kılan davranışa dayalı fesih nedenleri, İş Kanunu’nun 25/2. maddesinde yer alan derhal fesih sebepleri dışında kalan ve işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde engelleyen sebeplerdir.

İş Kanunu’nun 18. maddesinin gerekçesinde, işçinin geçerli nedenle işten çıkarılmasına dayanak olabilecek davranışlara örnek niteliğinde açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre;

“…25 inci maddede belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte, işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışları bulunabilir. Bunlara örnek olarak, işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek; arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak; işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek; işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek; işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak; sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak; amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi haller verilebilir…İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz…”

b. İşçinin verimi

İş güvencesi kapsamında, işverenin iş sözleşmesini sona erdirmesi hâlinde, işçinin savunmasının alınmasını gerektiren fesih sebeplerinden biri de işçinin verimliliğidir.(İK m. 19/2).

Performans ve verimliliğe dayalı feshin geçerli sayılabilmesi için işçinin veriminin sürekli düşük veya düşüş eğiliminde olması gerekir; tek seferlik veya geçici olan düşüşler fesih için geçerli sebep oluşturmamaktadır. Verimsizliğin, işveren açısından iş ilişkisinin makul ölçülerde sürdürülmesini imkânsız hale getirdiği hallerde ise feshin geçerli bir nedene dayandığı söylenebilir.

3.İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMASINA GEREK OLMAYAN FESİH HALLERİ

İş Kanunu’nun 25/II. maddesinde düzenlenen ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlar sebebiyle haklı nedenle fesih sebepleri, işverenin iş sözleşmesini sona erdirmeden önce işçiye savunma alma yükümlülüğüne dair kuralın (md. 19/2) istisnası olarak kabul edilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin davranışlarına dayanmayan; işyeri veya işletmeye ilişkin sebeplerle feshedilmesi halinde, işverenin işçiden savunma alması zorunlu değildir.

İş Kanunu’nun 19. maddesinin gerekçesinde, “işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınmasının işverenden beklenemeyeceği” Kanun koyucu tarafından ortaya konulmuştur.

4.İŞÇİNİN YAZILI SAVUNMASININ ALINMASINDA USUL

İşçinin savunmaya davet usulü şu şekildedir:

a. İşverenin bildirimi:

Fesih öncesinde işveren, işçiyi savunma sunması için yazılı olarak davet etmeli; bu davette, feshe dayanak teşkil eden olaylar net, belirli ve somut şekilde belirtilmelidir.

Yargısal denetimde, savunma davetinde belirtilen sebep ile fesih gerekçesinin örtüşmesi aranmaktadır. Aksi durumda, usule aykırılık nedeniyle fesih geçersiz sayılmaktadır.

c. İşçiye savunma yapması için verilecek süre:

İşçinin savunması sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. Yasal olarak savunma süresi belirlenmemiş olup, davet yazısında işçiye makul bir süre verilerek yer, gün ve saat bildirilmelidir. Ayrıca, belirtilen zamanda hazır bulunmaması halinde yazılı savunma sunabileceği de açıkça ifade edilmelidir.

c. Savunmanın Şekli

Kanunda işçinin savunmasını hangi usulle vereceğine ilişkin zorunlu bir şekil şartı öngörülmemiştir. Ancak, olası bir uyuşmazlıkta ispat kolaylığı açısından savunmanın yazılı olarak alınması gereklidir. Şayet işçi, kişisel bir nedenle yazılı savunma sunmakta güçlük çektiğini belirtirse, savunmasını sözlü olarak ifade edebilir; bu durumda yapılan açıklamalar tutanakla kayıt altına alınmalıdır.

İşverenin önceden hazırladığı matbu belge üzerindeki boşlukların işçiye doldurtmak suretiyle alınan savunma, işçinin hakkını kısıtlaması nedeniyle hukuken geçerli sayılmamaktadır.

d. İşçinin Savunma Hakkını Kullanmaması

İşçi kendisine yapılan davet sonrası savunma hakkını kullanıp kullanmamakta serbesttir. Ancak, işçiye yapılan davette belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunmaması ve yazılı savunma da sunmaması halinde, savunma hakkını kullanmaktan vazgeçmiş sayılacağı kendisine mutlaka ihtar edilmelidir.

5. İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARI

• İşçinin edimlerini eksik veya kötü ifa etmesi geçerli fesih nedeni olup işçinin yazılı savunmasının alınması zorunludur.*

Yargıtay HG. Hukuk Genel Kurulu 05.04.2017 T. 2015/1598 E. 2017/643 K. Sayılı kararı;

"…Diğer taraftan, yerel mahkemece direnme kararında davacı işçinin iş sözleşmesinin feshine neden olan performans düşüklüğünün 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-h maddesinde düzenlendiği bu nedenle işveren feshinin haklı nedene dayandığı açıklanmıştır. İş Kanununun 25/II-h maddesi, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi geçerli fesih nedenidir. İşçi görevini uyarıya rağmen hiç yerine getirmezse işveren haklı nedenle derhal; eksik, kötü, yetersiz bir biçimde yerine getirirse geçerli fesih hakkını kullanabilecektir. Dosya kapsamında yer alan tutanaklardan da anlaşıldığı üzere davacının iş görme borcunu hiç yerine getirmemiş olmasından değil eksik ve kötü ifa ettiğinden bahsedilmektedir. Kaldı ki, İş Kanununun 25/II-h maddesinde ısrar koşulu aranmakta olup, dosya kapsamında davacının görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğine ilişkin de herhangi bir bilgi ve belge mevcut değildir."

• Sağlık sebeplerine dayanılarak gerçekleştirilen fesihlerde, işçiden yazılı savunma alınması zorunlu değildir.*

Yargıtay BG. Büyük Genel Kurul 19.10.2018 T. 2017/9 E. 2018/10 K. Sayılı kararı;

“…İşçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine neden olan sağlık sebepleri, 19 uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili nedenler kapsamında değerlendirilmez…4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin son fıkrası uyarınca haklı nedenle derhal fesihlerde, fesihten önce işçiden savunma alınmasını düzenleyen 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası uygulanamayacağından, işverenin fesihten önce savunma alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Hal böyle olunca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediği sonucuna varılmıştır…”

• İşçinin savunmasının alınması, geçerli fesih hallerinde aranan bir usul şartıdır. Buna karşılık, haklı nedenle fesihte savunma alınmaması fesih işleminin geçerliliğini etkilemez.*

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 03.02.2020 T. 2016/12350 E. 2020/1151 K. Sayılı kararı;

"…Mahkemece aynen; "...dosya içerisinde bulunan davalı işyerindeki kamera kayıtlarına ilişkin CD üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde de davacının mesai saatleri içerisinde kadın müşteri ile samimi görüntüleri olduğu anlaşılsa da; davalı işveren tarafından davacının bu davranışına ilişkin savunmasının alınmasına yönelik herhangi bir işlem yapılmadığı, yerleşik Yargıtay İçtihatları’na göre, işçinin savunması alınmadan iş akdinin feshedilmesinin salt bu nedenle geçersiz olduğu, işçinin fesih sebebi sayılan eylemi ile ilgili savunmasının alınmadan belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshedilemeyeceği..." gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiş ise de, yukarıda açıklandığı şekilde işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırılık oluşturan güven sarsıcı davranışları işverene haklı fesih imkânı tanımaktadır.

Mahkemece davacının doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışı tespit edilmiş olup, bu durumda işçinin savunmasının alınmaması feshi haklı olmaktan çıkarmaz."