Kişinin doğarken sahip olduğu cinsiyet ile yaşam içerisinde hissettiği cinsiyet arasında farklılık olması halinde kişinin talebi halinde tıbbi müdahale ile hissettiği cinsiyete kavuşturulması mümkündür. Bu noktada cinsiyet değiştirme davası ile kadının erkeğe; erkeğin ise kadına dönüştürülmesine izin verilmektedir.

A. Cinsiyet Değişikliğinde Yasal Süreç

Cinsiyet değiştirme davası iki aşamadan oluşmaktadır.

Bu sürecin ilk aşamasına ilişkin dava, cinsiyet değişikliği için izin davasıdır. Mahkemenin onay vermesi halinde kişi tıbbi süreci tamamlayarak cinsiyetini değiştirebilecektir. Mahkemenin olumlu sonuç verebilmesi için bazı hukuki şartlar yerine getirilmesi gerekmektedir.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK.)’nun 40’ıncı maddesi “Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu (…) bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.” şeklinde ifade edilmiştir.

TMK.’nun 40’ıncı maddesi gereğince; başvuruda bulunan kişinin onsekiz yaşını tamamlamış olması, kişinin bekar olması, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olması ve mahkeme izni gereklidir. Kanundaki eski düzenlemede yer alan üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun olma zorunluluğu güncel düzenleme ile Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiştir. (20/3/2018 tarihli ve 30366 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 29/11/2017 tarihli ve E.: 2017/130, K.: 2017/165 sayılı kararı ile, bu fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresi iptal edilmiştir.)

Mahkemece yapılacak yargılama sonrasında kanundaki şartların bulunması halinde cinsiyet değişikliğine izin verilmektedir.

Cinsiyet değişikliği izni ile amaç ve tıbbi yöntemlere uygun olarak cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirilir. Cinsiyet değişikliği onayı verilmeden cinsiyet değiştirme operasyonu geçirilmesi mümkün değildir. Sağlık personellerinin mahkemenin olumlu yanıtı olmadan tıbbi operasyon yapması halinde hukuki ve cezai sorumluluklarına gidilecektir.

Sürecin ikinci aşamasında; cinsiyet değiştirme izni verildikten sonra izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde nüfus sicilindeki gerekli düzeltilmenin yapılması için açılan nüfus kaydının düzeltilmesi davası gündeme gelmektedir. Bu davada yapılacak yargılamada mahkeme tüm koşulların gerçekleştiğini tespit ederse nüfus kayıtlarında cinsiyet değişikliği kararı verebilecektir. İkinci aşama olan nüfus kaydının düzeltilmesi için ön aşama yasaya uygun olarak cinsiyet değişikliğinin gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Türk Medeni Kanun 40’ıncı hükmü gereğince ayırt etme gücüne sahip, onsekiz yaşını doldurmuş transseksüel bireyler açabilecektir. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan bu birey dışında kimse şahıs için talepte bulunamayacaktır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olan ve devredilemeyen TMK. 40’ıncı madde hükmüne göre açılan cinsiyet değiştirme davasında güncel Yargıtay ve İstinaf Mahkemeleri kararlarından, doktrin yaklaşımlarından görevli ve yetkili mahkeme kişinin yerleşim yeri Asliye Hukuk Mahkemesidir.

B. Yargı Kararları

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2017/7553 E. 2017/14419 K. Sayılı Kararı:

“Dava dilekçesinde, Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca nüfus kaydında kadın olarak gözüken cinsiyetinin erkek olarak değiştirilmesine izin verilmesi, yasal koşullar gerçekleştiğinde de nüfus kaydında buna uygun cinsiyet ve isim düzeltiminin yapılması istenmiş; mahkemece, davanın kabulü ile cinsiyet değişikliginin tesciline ve davacının adının düzeltilmesine dair verilen karar, nüfus müdürlüğü tarafından bedenen cinsiyet değişikliği olmadan nüfus kaydında cinsiyet bölümünde değişiklik yapılmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40.maddesinde cinsiyet değiştirme ve bu değişiklik için aranan şartlar düzenlenmiş olup buna göre; cinsiyet değiştirmek isteyen kimse mahkemeye şahsen başvurarak cinsiyetinin değiştirilmesini talep edebilecektir. Mahkeme bu istem karşısında cinsiyet değişikliğine izin verebilmek için istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunduğunu bir eğitim araştırma hastanesinden alınacak resmi bir sağlık kurulu raporuyla belgelemiş olması şartlarını arayacaktır. Bu şartların yerine gelmesiyle cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek ve verilen izin kararı doğrultusunda kişi cinsiyet değişikliği ameliyatı olabilecektir. Cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde ise, mahkemeden nüfus kaydının düzeltilmesi talebinde bulunularak yeni durum nüfus siciline tescil edilmektedir.

Cinsiyet değiştirme kanundaki düzenlemeye göre, iki aşamadan oluşmaktadır. Buna göre; 40. maddenin birinci fıkrasında tahdidi olarak sayılan şartların varlığı halinde mahkemece cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek, maddenin ikinci fıkrasında ise; birinci fıkra gereği verilen ve kesinleşen cinsiyet değişikliğine izin kararına bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Yani cinsiyet değişikliği için; ilk önce cinsiyet değişikliğine dair mahkemece izin kararı verilmeli ve bu izin kararına istinaden gerekli cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılmalıdır. Daha sonra açılacak davada ise mahkemece, cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Özetle; TMK 40. maddede; iki ayrı dava mevcut olup, birinci fıkrada cinsiyet değişikliğine izin verilmesi, ikinci fıkrada ise cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davası düzenlenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece TMK 40/1.madde gereği şartları mevcut ise cinsiyet değişikliğine izin kararı verilmesi gerekirken, cinsiyet değişikliğine izin kararı ve verilecek izin kararı doğrultusunda cinsiyet değişikliğine dair gerekli ameliyatın yapıldığının resmi sağlık kurulu raporu ile doğrulanmadan nüfus kayıtlarındaki cinsiyet hanesinde değişikliğe karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu sebeple mahkemece yapılacak iş; ilk önce cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davasının eldeki dosyadan tefrik edilip ayrı bir esasa kaydı yapılarak cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası ve izin verilecekse tıbbi yöntemlere uygun "Resmi Sağlık Kurulu Raporu" sunması için imkan tanınıp, bunun sonucuna göre karar verilmesi; cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası yönünden ise, dosyada bulunan sağlık kurulu raporu kadın doğum değerlendirmesi kısmında, "üreme fonksiyonundan yoksun olmadığı kararına varılmıştır" denildikten sonra raporun karar kısmında ise bu defa mevcut haliyle üreme yeteneğinden yoksundur" denilerek çelişki oluşturulduğu anlaşıldığından, bu çelişkinin giderilmesi açısından davacının mevcut hali itibari ile üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olup olmadığı hususunda önceki raporun alındığı İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesine sevki ile yeniden rapor alınması ve oluşacak sonuç doğrultunda karar vermekten ibarettir.”

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2017/7453 E.2018/2260 K. Sayılı Kararı:

“Dava dilekçesinde, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi, yasal koşullar gerçekleştiğinde de nüfus kaydında buna uygun cinsiyet ve isim düzeltiminin yapılması istenmiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesi kapsamında cinsiyet değişikliği için izin verilmesi ve cinsiyet değişikliğinin nüfusa tescili istemine ilişkindir.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40.maddesinde cinsiyet değiştirme ve cinsiyet değiştirme için aranan şartlar düzenlenmiş olup buna göre; cinsiyet değiştirmek isteyen kimse mahkemeye şahsen başvurarak cinsiyetinin değiştirilmesini talep edebilecektir. Mahkeme bu istem karşısında cinsiyet değişikliğine izin verebilmek için istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemiş olması şartlarını arayacaktır. Bu şartların yerine gelmesiyle cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek ve verilen izin kararı doğrultusunda kişi cinsiyet değişikliği ameliyatı olabilecektir. Cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde ise bu defa mahkemeden nüfus kaydının düzeltilmesi talebinde bulunularak yeni durum nüfus siciline işlenebilecektir.

Cinsiyet değiştirme kanundaki düzenlemeye göre iki aşamadan oluşmaktadır. Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinin birinci fıkrasında tahdidi olarak sayılan şartların varlığı halinde mahkemece cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek, maddenin ikinci fıkrasında ise; birinci fıkra gereği verilen ve kesinleşen cinsiyet değişikliğine izin kararına bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Yani cinsiyet değişikliği için; ilk önce cinsiyet değişikliğine dair mahkemece izin kararı verilmeli ve bu izin kararına istinaden gerekli cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılmalıdır. Daha sonra açılacak davada ise mahkemece, cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Özetle; TMK 40. maddesine göre, iki ayrı dava mevcut olup, birinci fıkrada cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası, ikinci fıkrada ise cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davası düzenlenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının iddiası Almanya'da cinsiyet değişikliği için ameliyat olduğu ve bu ameliyatlara dair rapor suretlerinin tercümelerini dosyaya sunmuştur. Ancak Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 29.01.2016 tarih ve 242 sayılı raporuna göre davacının sunulan belgelere göre cinsel değişiklik ile ilgili bir cerrahi işlem uygulanmadığı bildirilmiştir. Dolayısı ile Kanunun 40. maddesindeki cinsiyet değişikliği için ameliyat aşamasının geçildiği kabul edilemez. Ancak mahkemece davacının durumu ile ilgili iki ayrı sağlık kurulu raporu alınmış, sunulan raporlar Kanunun aradığı hususları ihtiva etmemektedir. Şöyle ki; cinsiyet değişikliğine izin için ilk raporda olması gereken hususlar; cinsiyet değişikliği talep eden kişinin transseksüel yapıda olup olmadığı, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olup olmadığı hususları açıkça raporda belirtilmelidir. İlk aşama yani cinsiyet değişikliği ameliyatı tamamlandıktan sonra ikinci aşamada ise, nüfus kaydında düzeltme yapılabilmesi için cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması gerekmektedir.

Buna göre mahkemece yapılacak iş; cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davasının eldeki dosyadan tefrik edilip ayrı bir esasa kaydı yapılarak cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası ve izin verilecekse tıbbi yöntemlere uygun cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin "Resmi Sağlık Kurulu Raporu" sunması için imkan tanınıp, bunun sonucuna göre karar verilmesi; cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası yönünden ise, davacının bizzat yurt dışı tedavi belgeleri ile birlikte bir eğitim araştırma hastanesine sevki sağlanarak;

1. Transseksüel yapıda olup olmadığı,
2. Cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olup olmadığı,
3. Üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunup bulunmadığı hususunda rapor alınıp oluşacak sonuç doğrultusunda karar vermekten ibarettir.”