A. Velayet Kavramı

Velayet, küçükler ve bazı durumlarda kısıtlı ergin çocukların bakım, koruma, eğitim ve çeşitli yönlerden yetiştirilmesini sağlamak amacıyla anne ve babanın, çocuklarının şahısları ve mal varlıkları üzerindeki hak, yetki ve ödevlerdir. Türk Medeni Kanunu (TMK.) 335’inci maddesine göre ergin olmayan çocuğun velayeti anne ve babasına aittir. Bu hüküm gereğince anne ve baba çocuğa karşı sorumlulukları üstlenirler. TMK. 336’ncı maddeye göre ise evliliğin devam ettiği süre boyunca velayeti anne ve baba birlikte kullanırlar. Bu süreçte velayeti eşit kullanırlar. Fakat boşanma durumunda velayetin kim tarafından kullanılacağının kararlaştırılması gerekmektedir.

Boşanmaya karar verilmesi durumunda velayet anne veya babadan birisine verilebilecek olup, mahkemece çekişmeli boşanma davalarında geçici velayet kararı da devreye konulabilecektir. Türk hukukunda ortak velayet kurumu da bulunmaktadır. Yaygın olan velayetin eşlerden birine verilmesi iken son yıllarda velayetin ortak kullanılmasına da karar verilmektedir. Ortak velayette ebeveynler çocuğun korunması, bakımı ve eğitimi için müşterek karar almaktadır.

B. Ortak Velayet Kavramı

Ortak velayet boşanma veya ayrılık durumlarında çocuğun anne ve babasının velayet kapsamındaki hak, yetki ve yükümlüklerde müşterek karar almasını aynı zamanda sorumluluğu ortak paylaşmalarını sağlayan velayet türüdür. Temsil yetkisi anne ve baba tarafından kullanılır. Ortak velayette çocuğun menfaatinin gözetilmesi amaçlanır.

Ortak velayet, tek velayete göre çocuğun daha iyi gelişmesine imkan sağlayabilecektir. Çocuğun her iki ebeveynle de yakın ilişki kurmasını ve iki ebeveynin de desteğini sağlayacaktır. Çocuğun üstün hak ve menfaatleri daha iyi gözetilebilecektir. Böylelikle çocuğun duygusal ve psikolojik ihtiyaçlarının da karşılanması sağlanması amaçlanmaktadır. Çocukla ilgili kararlarda ebeveynlere eşit yetki ve sorumluluk verilmektedir. Ortak velayetin ayrıca ebeveynlerin yüklerini azaltma ve onları uzlaşmaya sağlama gibi olumlu yönleri de bulunmaktadır.

Ortak velayetin bu gibi olumlu yönleri dışında bazı durumlarda çocuğun menfaatini olumsuz etkilediği durumlar ve riskler söz konusu olabilecektir. Ebeveynlerin aralarındaki çatışmayı çocuğa yansıtması, aralarındaki çatışmadan ve iletişim problemlerinden dolayı çocuğun menfaatlerini gözetememeleri, çocuğa ilişkin kararlarda sürecin aksaması ve çözümlenememesi gibi riskler oluşabilecektir. Ayrıca önemli ve acil karar alınması gereken durumlarda ebeveynlerin ortak karar alamaması gibi durumlarda çocuğun menfaati olumsuz olarak etkilenebilecektir.

C. Ortak Velayet Kararı Şartları

1. Tarafların Ortak Velayeti Kabul Etmeleri: Ortak velayet konusunda ebeveynler arasında uyuşmazlık olmamalıdır. Taraflar bu konuda istekli olmalıdır. Ya birlikte talepte bulunmalı ya da bir ebeveynin talebi üzerine diğer ebeveynin bunu kabul etmesi gerekmektedir.
2. Çocuğun Menfaati: Ortak velayette çocuğun üstün yararı ilkesinin ön planda tutulması gerekmektir.
3. Hakimin Kabulü: Hakim, çocuğun menfaatini ve eşler arasındaki uygunluk konusunda kanaate ulaşması gerekir. Bu konuda hakime takdir yetkisi tanınmıştır. Karar sürecinde çocuğun görüşü de alınmalı gerekmekte olup, eğer çocuğun bu durumu algılama yeteneği bulunmadığı anlaşılıyorsa uzman görüşüne başvurulması gerekmektedir.

D. Ortak Velayette Kişisel İlişki

Çocukla kişisel ilişkinin yaygın türü, velayeti anneye ya da babaya bırakılan çocukların diğer ebeveyni ile görüşmesi olarak bilinir. Kendisine velayet verilmeyen ebeveyn, mahkeme kararında belirlenen süre ve şekilde çocukla ilişki kurabilecektir.

Ortak velayete karar verilmesi durumunda çocuk, anne veya babasından biriyle devamlı olarak kalmaya devam ederken diğer tarafla çocuk arasında kişisel ilişki kurulur. Kişisel ilişki çocuğun menfaatine göre mahkeme tarafından belirlenmektedir. Mahkeme durumun şartlarına göre kişisel ilişkinin yerini, süresini, denetimini kararlaştırır. Kişisel ilişki; çocuğun anne veya babasıyla görüşmesi, vakit geçirmesi veya telefon vb. iletişim araçlarıyla iletişim kurmasını kapsamaktadır.

Ortak velayet çocuğun menfaatine olduğu sürece devam eder. Çocuğun menfaatine aykırı olması veya artık bu kararın uygulanmasının mümkün olmaması halinde mahkeme velayetin taraflardan birine verilmesine karar verebilir. Ortak velayetin taraflarından biri de ortak velayetin değiştirilmesi için dava açabilir. Bu davada görevli mahkeme aile mahkemesidir.

E. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/15771 E. 2017/1737 K. Sayılı Kararı

“Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk...’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.

Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).

Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).

Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, "ortak velayet" düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.

Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.

Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).

Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.

Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).

Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.

Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.

Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir"(TMK m.336).

Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.

Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir".

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra "kamu düzeni" (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.

Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; "Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür". Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).

Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin "menfî etkisi"nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).

Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine "açıkça" aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir "bağlanma kaidesi" değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)

"...Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak

benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır" (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde "ortak velayet" düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.

O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek "ortak velayet" istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.”