İpotek, bir borcun ödeneceğine güvence olarak, borç ödenince kaldırılmak koşuluyla, borçlunun ortaya koyduğu bir taşınmaz üzerinde, alacaklı lehine tesis edilen ve tapu siciline de kayıt edilen bir rehin hakkıdır. Sınırlı bir ayni hak olarak tanımlanmaktadır. Sınırlı ayni hak olması nedeniyle, alacaklıya sadece borç ödenmediği takdirde malı sattırma ve alacağını alabilme hakkı verir. Dolayısıyla taşınmazı yine tüm yönleriyle borçlu olan taşınmaz maliki kullanmaya, kiralamaya, başkaca rehin hakları tanımaya devam eder. Özetle, ipotekli taşınmazda tasarruf yetkisi taşınmaz malikinde olmaya devam eder. Bu arada ipotek hakkı tapuya kaydedildiği için, sonradan o taşınmazı kiralayan, satın alan, sonradan ipotek tesis ettiren kişiler bu hakkın aksini iddia edemeyeceklerdir. Zira tapu sicili aleni olup ilgili herkes tapu sicilindeki kayıtlara muttali olabilirler. Diğer bir deyişle, tapu siciline bakarak taşınmazlarla ilgili bilgilenebilirler (TMK m.856). İpotek kural olarak, taşınmaz maliki ile ipotek alacaklısının tapu memuru önünde resmi bir şekilde bir rehin sözleşmesi yapılması suretiyle tesis edilir. Ancak yukarıda da söz ettiğimiz gibi yapılan rehin sözleşmesinin mutlaka tapu siciline kaydı (tescili) gerekir. Yoksa rehin hakkı kurulmamış sayılır.

İpoteğin kaldırılması (fekki) ise, Türk Medeni Kanunu 858’inci maddesi gereği tescilin terkini veya taşınmazın tamamen yok olmasıyla sona erer. Bu arada kamulaştırmaya ilişkin kanun hükümleri saklıdır. Bunun yanı sıra, taşınmaz maliki de borcunu ödedikten sonra ipotek alacaklısından ipoteği kaldırtmasını isteyebilir. Bu durumda ipotek alacaklısı tapuya müracaatla tapu sicilindeki ipoteği sildirir. Şayet ipotek alacaklısı ipoteğin terkini için müracaatta bulunmazsa, bu durumda borcunu ödemiş olan taşınmaz maliki TMK 1025’inci maddesi gereği mahkemeye başvurarak ipoteğin terkinini dava yoluyla sağlama imkanına sahiptir. Lehe verilecek mahkeme kararı ipotek alacaklısının iradesi yerine geçer. Böylece taşınmaz maliki terkin hükmünü içeren mahkeme kararını tapu sicil müdürlüğüne sunarak ipoteğin terkinini sağlayabilir. Uygulamada taşınmaz malikince açılan bu davalara; ipoteğin fekki/ipoteğin kaldırılması/ipotek şerhinin terkini/ipotek kaydının silinmesi davaları denilmektedir.

İpoteğin kaldırılması talebi, malvarlığına ilişkin bir talep olup, kural olarak asliye hukuk mahkemesinde görülür (HMK m.2). Bununla birlikte, eğer ipoteğin hukuki sebebini oluşturan alacak ilişkisi ticari iş niteliğinde ise, ipoteğin kaldırılmasında görevli mahkeme Türk Ticaret Kanunu (TTK) m.4/1 gereği asliye ticaret mahkemesi olacaktır. Öte yandan ipoteğin hukuki sebebini oluşturan alacak ilişkisi bir tüketici işleminden kaynaklanıyorsa, bu durumda görevli mahkeme tüketici mahkemesidir. Örneğin, konut kredisi, ihtiyaç kredisi gibi hususlardan kaynaklanan bir ipotek tesisi söz konusu ise, bu durumda ipoteğin kaldırılması tüketici mahkemesinden istenmektedir. Bir diğer husus da aile konutu üzerindeki ipoteğin malik olmayan diğer eşin muvaffaktı alınmadan tesis edildiği iddiasına dayalı ipoteğin kaldırılması talebinde görevli mahkeme aile mahkemesidir.

İpoteğin kaldırılması talebi, taşınmaz üzerindeki sınırlı ayni hak sahipliğini doğrudan etkileyen bir husustur. Bu nedenle yetkili mahkeme, üzerinde ipotek bulunan taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir ve bu yetki kesindir (HMK m.12/1). Kesin yetki durumu bir dava şartı olduğundan, mahkemece yargılamanın her aşamasında talep üzerine ya da re’sen nazara alınır. Taraflar bu konuda yetki sözleşmesi yaparak başkaca yer mahkemelerini yetkili kılamazlar.

Kural olarak yalnızca, ipotekle yüklü olan taşınmazın maliki bu davayı açabilir. Şayet taşınmaz elbirliği mülkiyetine tabi ise veya davacının dava esnasında ölmesi neticesinde elbirliği mülkiyeti oluşursa, bu durumda ipoteğin kaldırılması davası ortakların tümü tarafından birlikte açılmak veya davaya mirasçılık belgesi uyarınca HMK. 60’ıncı madde gereği tüm ortaklarca birlikte devam edilmek durumundadır. Tek bir ortak tarafından açılan dava reddolunmayıp, diğer ortaklar muvafakat ederse veya miras şirketine temsilci atanırsa davaya devam edilir. Uygulamada bazı durumlarda taşınmaz maliki dışındaki kişilerin de bu davayı ikame edebilmesinin önü açılmıştır.

Bu davada husumet, ipotekli alacaklıya, şayet alacaklı ölmüş ise külli haleflerine yöneltilmektedir. Bununla beraber maddi hatadan dolayı husumetin yanlış kişiye yönlendirilmesi; davacının tüm özeni ve dikkati göstermesine karşın dava açacağı kişiyi doğru tespit edememesi; kısa süre önce kendisiyle işlem yapılmış ya da sadece vekiliyle muhatap olunmuş bir işlemden sonra muhatabın ölmesi gibi durumlarda yanlış taraf gösterilmesi dürüstlük kuralına aykırı değilse, ortaya çıkan dava ilişkisi nedeniyle daha üstün bir yarar dikkate alınarak yargılamaya gerçek tarafla devam edilmelidir. Bu durumda mahkemece, ölen kişinin mirasçılık belgesi ile belirlenen tüm mirasçılarına dava dilekçesi tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanarak davanın esasına girilmesi gerekir (HMK.124). Yargıtay, tapu müdürlüğünün kural olarak davalı sıfatı bulunmamasına karşın, taşınmaz malikinin ipotekli alacaklıyı tespit edememesinin haklı olduğu çok istisnai hallerde davacıya, tapu müdürlüğünü davalı olarak gösterme olanağını tanımıştır. Bu durumda tesis tarihi çok eski olan; alacaklısının var olup olmadığı bile bilinmeyen bir durumda taşınmaz malikinden belirsiz bir süre daha söz konusu ipoteğe katlanmasını beklemek, hakkaniyete aykırı olup, genel hukuk kurallarından sapmakla birlikte tapu müdürlüğüne husumet yönetilebilmektedir. İpotekli alacağın üçüncü kişiye temlik (devredildiği) edildiği durumlarda ipoteğin fekki talebi, kayden hak sahibi gözüken ipotek alacaklısı ile alacağı devralan üçüncü kişiye birlikte yönetilmelidir. Önalım (şufa) hakkının dava yoluyla kullanıldığı hallerde, dava konusu taşınmaz kaydında yer alan ipoteğin fekkine dair talebin aynı dava içerisinde ileri sürülmesinde davacıların hukuki yararı bulunmakta olup; böyle bir durumda ayrıca ipotekli alacaklıya da husumet yöneltilmesi gerekmektedir.

İpoteğin fekki davasında davacı, maliki olduğu taşınmaz üzerindeki kayıtlı ipoteğin yolsuz durumundan hareketle hükmen terkinini (silinmesini) talep eder. Başlıca fek sebepleri; borcun sona ermesi, ipoteğin geçerlilik şartlarına uymaması, ehliyetsizlik ve irade sakatlıkları, aile konutu bağlamında malik olmayan eşin rızasının alınmamış olmasıdır. Bu arada şunu belirtelim ki Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi ipoteğin fekki davası, taşınmazın aynını ilgilendirmesi nedeniyle, zamanaşımına veya hak düşürücü süreye tabi değildir. İpoteğin fekki davasının en önemli açılış nedeni, ipoteğe konu borcun ödenmiş olmasına karşın, ipoteğin alacaklı tarafından kaldırılmamasıdır. Mahkeme bu durumda, tarafların ortaya koyduğu delilleri toplamak suretiyle ipoteğe konu borcu araştırır. Bu kapsamda tapu sicil müdürlüğünden dava konusu taşınmazın tapu kaydı ile ipotek bir sözleşme neticesinde oluşmuşsa ipotek tablosu getirtilir. İpotek akit tablosunda yer alan ifadeler çerçevesinde evleviyetle ipoteğin ana para ipoteği mi yoksa üst sınır ipoteği mi olduğu belirlenir. Buna göre ana para ipoteğinin söz konusu olduğu hallerde, ana paranın yanında takip giderleri ve temerrüt faizinin de teminat kapsamında olduğuna dikkat etmek gerekir. Üst sınır ipoteğinde ise, tapuda gösterilen miktar, ana para dahil tüm yan borçlar için geçerli olan en yüksek limiti ifade eder. Dolayısıyla doğmuş veya doğacak tüm borçlar için tesis edilen bir üst sınır ipoteğinin fekki ancak limit ölçüsünde ipotekli alacaklıya yönelik bütün borçların ödenmiş olmasına bağlıdır. Öyle ki bu ipotek türünde ileride doğabilecek borçlar da ipoteğin teminatı altındadır. Bu nedenle borç tehdidi sürdüğü müddetçe ipotek de varlığını koruyacaktır. Dolayısıyla ipoteğin fekki talep edilemeyecektir. Üst sınır ipoteğinde ipoteğin fekki ancak, hukuki ilişkinin sonlandığı ve teminat altına alınması gerekli başkaca borç bulunmadığı durumlarda istenebilir. Bu durumda da ipoteğin bedelsiz kaldığının yazılı delillerle ispat yükü, TMK’nın 6’ncı maddesindeki genel hüküm çerçevesinde davacıya aittir.