A. BANKA KREDİSİNİN UNSURLARI

Krediye ilişkin düzenlemeler, genel anlamda üç amaca yönelik olarak karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan birincisi; ulusal ekonominin korunması, ikincisi kredi işleminin taraflarının hak ve borçlarının düzenlenmesi, üçüncüsü ise kredi işlemlerinin tarafı olan tüketicilerin korunmasıdır.

5411 sayılı Kanunun “Krediler” başlıklı 48’inci maddesinde hangi bankacılık işlemlerinin kredi sayılacağı belirtilmiştir. Buna göre:

Bankalarca verilen nakdi krediler ile teminat mektupları, kontrgarantiler, kefaletler, aval, ciro, kabul gibi gayrinakdi krediler ve bu niteliğe haiz taahhütler, satın alınan tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçları, tevdiatta bulunmak suretiyle ya da herhangi bir şekil ve surette verilen ödünçler, varlıkların vadeli satışlarından doğan alacaklar, vadesi geçmiş nakdi krediler, tahakkuk etmekle birlikte tahsil edilmemiş faizler, gayrinakdi kredilerin nakde tahvil olan bedelleri, ters repo işlemlerinden doğan alacaklar, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile benzeri diğer sözleşmeler nedeniyle üstlenilen riskler, ortaklık payları ve Kurulca kredi olarak kabul edilen işlemler izlendikleri hesaba bakılmaksızın bu Kanun uygulamasında kredi sayılmaktadır.

Ayrıca, kalkınma ve yatırım bankaları ile katılım bankalarının taşınır ve taşınmaz mal ve hizmet bedellerinin ödenmesi suretiyle veya kar ve zarar ortaklığı yatırımları, taşınmaz, ekipman veya emtia temini veya finansal kiralama, mal karşılığı vesaikin finansmanı, ortak yatırımlar veya Kurulca belirlenecek diğer yöntemlerle sağladıkları finansmanlar da bu Kanun uygulamasında kredi sayılmaktadır.

Banka kredisinin unsurlarına bakacak olursak, birinci olarak risk unsuru gelmektedir. Risk kavramı, bankacılık uygulamasında, bankanın kaybetme olasılığına, yani zarar uğrama tehlikesine karşılık gelmektedir. Riskin yönetilebilmesi önemlidir. Bunun için riskin belirlenmesi, ölçülmesi, izlenmesi, kontrolünün sağlanması ve raporlanması ile bu riskleri taşıyabilmek için yeterli sermaye ve karşılık ayrılmasıdır.

İkinci olarak kredi riskinin bünyesindeki birbirine bağlı risklerden söz edebiliriz. Kredi riski, kendi içerisinde birbirine bağlı üç ayrı riskten oluşur.

• Birinci risk, karşı taraf riskidir. Yani, borcun ödenmemesi riskidir. Bu riskin değerlendirilmesinde, borçlunun ticari itibarı, geliri, ticari işletmesinin büyüklüğü, sektördeki rekabet koşulları, yönetim kalitesi gibi etkenler dikkate alınır.

• İkinci kredi riski, gelecek değer riskidir. Yani, kredinin gelecekteki değerinin belirsiz olması nedeniyle ortaya çıkan risktir. Örneğin, enflasyon ortamında para değerindeki değişiklikler.

• Üçüncü kredi riski, kredi borcu teminatlarının taşıdığı risk. Yani ipoteğin veya rehin konusu eşyanın değerinden veya kefilin ödeme gücünden doğan risktir. Bu da kredinin geri dönüş koşullarını olumsuz etkilemektedir.

Banka kredisinin üçüncü unsuru olarak da sözleşme unsuru gelmektedir. Kredi işlemlerinin tümü bir sözleşme ilişkisine dayanır. Kredi sözleşmelerinde şekil serbestisi bulunmakla birlikte, her bir sözleşme tipinin tabi olduğu şekil şartı öncelikle dikkate alınmalıdır. Örneğin, kredinin cari hesap sözleşmesi çerçevesinde açılması durumunda yazılı şekle tabidir. Ayrıca belirli bir meblağı aşan bütün akitlerin ispat yönünden yazılı şekilde yapılması esastır (Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.200). Esas olarak borç doğuran bütün hukuki işlemlerin yazılı şekilde yapılması gerekir. Yazılı kredi sözleşmeleri, genelde bankaların önceden koşulları hazırlayıp standart hale getirdikleri basılı belgelerin, banka yetkilisi ile kredi müşterisi tarafından imzalanmasıyla oluşmaktadır. Banka, bir talep olmasa dahi kredi sözleşmelerinin onaylı bir örneğini müşterisine vermek zorundadır (Bankacılık Kanunu m.76).

Ayrıca, Bankacılık Kanunu’nda 7247 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte şu hususlar düzenlenmiştir. Bankacılık Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer alan faaliyet konularına ilişkin olarak, bankalar ile müşteriler arasındaki ilişkiler, yazılı şekilde veya uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle mesafeli olarak ya da mesafeli olsun olmasın Kurulun yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilecek ve müşteri kimliğinin doğrulanmasına imkan verecek yöntemler yoluyla kurulacak sözleşmeler ile düzenlenir ve buna ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.

Uygulamada çok çeşitli kredi ayırımları yapılmakta, kredi verenlerin sayısına göre (bireysel kredi-sendikasyon kredisi), bankaların üstlendiği yükümlülüğe göre (nakdi kredi-gayrinakdi kredi-açık kredi), vadelerine göre (kısa-orta ve uzun vadeli krediler), kullanım amacına göre (tüketici kredi-üretici kredisi) uygulamada gördüğümüz daha çok kullanım alanına ve kanunların ayırım koşullarına göre yapılan ayırımlardır. Buna göre krediler öncelikle nakdi krediler ve gayrinakdi krediler olmak üzere ayırıma tabi tutulmaktadır. Sonrasında da nakdi krediler; ticari nakdi krediler ve ticari olmayan nakdi krediler, yani tüketici kredileri olarak ayrı ayrı değerlendirilmektedir.

B. YARGI KARARLARI

Banka ve müşteri arasında imzalanan kredi sözleşmeleri konusunda ortaya çıkan uyuşmazlıklara ilişkin Yargıtay kararları şu şekilde örneklendirilebilir:

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2020/458 E.,2020/4608 K. Sayılı Kararı

“Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankanın ticari müşterisi olduğunu, davalı bankadan 24.09.2010 tarihi ile 30.09.2015 tarihleri arasında hiçbir kredi kullanmadığı halde davalı bankaca haksız ve hukuka aykırı olarak kredi tahsis ve istihbarat ücreti adı altında mevduat hesabından kesintiler yapıldığını, kredi kullanılsa dahi yapılan kesintilerin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, 17.850,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilemesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının kredi kullandığını, yapılan kesintilerin kredi sözleşmesi hükümlerine ve emsal bankacılık uygulamalarına uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, taraflar arasında bir kısmı 818 sayılı BK’nın, bir kısmı ise 6098 sayılı TBK’nın yürürlükte olduğu dönemde imzalanan ticari kredi sözleşmeleri bulunduğu ve bu krediler sebebiyle davacıdan komisyon ve masraf tahsil edildiği, Mülga BK döneminde akdedilen kredi sözleşmesi sebebiyle davacıdan BSVMV dahil 2.336,25 TL kredi tahsis ve değerlendirme ücreti tahsil edilmişse de,yapılan kesintilerin emsal banka uygulamalarına göre makul olduğu ve bunların istirdadı talebinin yerinde olmadığı, TBK’nın yürürlükte olduğu dönemde 12.09.2012 ve 30.06.2014 tarihlerinde imzalanan genel kredi sözleşmeleri bakımından ise genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin uygulanma kabiliyeti bulunduğu, bu sözleşmelerde yer alan masraf ve komisyon tahsiline ilişkin hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olduğu zira davalı bankanın mülga BK döneminde imzalanan sözleşmede yer alan hükmün aynısına yeni sözleşmelerde de yer verdiği, bu hususun sözleşme hükümlerin matbu ve müzakere edilmeden davacıya dayatıldığını gösterdiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne 15.513,75 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasında akdedilen ticari krediler sebebiyle davacıdan tahsil edilen kredi kullanım ve istihbarat ücretinin istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece, Dairemiz bozma ilamına uyularak, yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de uyulan bozma ilamının gerekleri doğrultusunda inceleme ve değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Zira, bozma ilamında, 6098 sayılı TBK’nın yürürlükte olduğu dönemde akdedilen 2 adet genel kredi sözleşmesi bakımından genel işlem koşulu denetimi yapılması gerektiği belirtilerek, yapılacak denetim kapsamında, davalı bankanın kredinin imzalanmasından önce davacıya bilgilendirme formu verip vermediğinin araştırılması, verildiyse bunun sözleşme hükümlerinin müzakere edilerek belirlendiği anlamına gelip gelmeyeceğinin tartışılması ve bu suretle sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığının tespit edilmesi istenilmiştir. Dosya kapsamındaki belgelerden davalı bankanın her iki kredi sözleşmesinin imzalanmasından önce de davacıya bilgilendirme formu verdiği görülmüştür. Bu itibarla, mahkemece, söz konusu aydınlatma formlarının varlığına rağmen bozma ilamında işaret edildiği şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan, yukarıda da ifade edildiği üzere davalı banka her iki kredi sözleşmesinin imzalanmasından önce de davacıya bilgilendirme formu vermiştir. Davacının imzasını havi bilgilendirme formlarında, genel kredi sözleşmesinin 6. maddesinin banka tarafından alınacak masraflara ilişkin olduğu ve aleyhe hükümler içerdiği belirtilmiştir. Bilgilendirme formunda atıf yapılan genel kredi sözleşmesinin 6.2 maddesi ise, “Taraflar kredi ve bankacılık işlemlerinden kaynaklanan tüm masraf ve ücretlerle sair giderlerin işbu sözleşmenin ekinde liste halinde yer aldığını ve taraflarca kabul edildiğini beyan ederler...” hükmünü haizdir. Sözleşme ekinde, “Ticari Kredi Komisyonları” başlığını taşıyan ve banka tarafından alınacak masrafların gösterildiği bir liste olduğu ve listenin davacı şirketin imzasını taşıdığı görülmüştür. Listede, bankanın kullandırılan ticari krediler sebebiyle kredi limiti üzerinden ve devresel olarak maksimum % 2,5 oranında kredi tahsis ve istihbarat ücreti tahsil edebileceği yazılıdır. Bu durumda, mahkemece, bilirkişi incelemesi yaptırılarak, bankanın tahsil ettiği masrafların sözleşme ekindeki listeyle uyumlu olup olmadığının denetlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, kararın davalı yararına BOZULMASINA”

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2016/15693 E. , 2018/624 K. Sayılı Kararı

“Taraflar arasındaki maaş blokesinin kaldırılması davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, emekli maaşını davalı bankanın Cebeci/Ankara Şubesi'nden aldığını, kullandığı tüketici kredisi nedeniyle aşırı kesintiler yapıldığından üç aydır maaşını alamadığını, ileri sürerek emekli maaşının üzerindeki blokenin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yapılan işlemin sözleşmeye uygun olduğunu sözleşmenin kuruluşu bir kez gerçekleştikten ve kredi alındıktan sonra müşterinin tek taraflı bir irade beyanı daha evvel kabul ettiği bu şartlardan vazgeçmesi hukuken mümkün ve kabul edilebilir bir durum olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre tüketici kredisi nedeniyle SSK emeklilik maaşına bloke konulmasına dayanak gösterilen kredi sözleşmesinin imzalanması sırasında ve öncesinde verilen davacı muvafakatinin İ.İ.K..nun 83/a maddesi gereğince geçersiz olduğu, buna göre haksız blokenin kaldırılmasının gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmesi ile davacının davalı bankadan kullandığı kredinin teminatı olarak banka nezdinde bulunan maaş alacakları da dahil olmak üzere tüm alacakları, mevduat ve bloke hesapları üzerinde hapis, mahsup ve takas etme yetkisini davalı bankaya verdiği açıktır. Banka bu yetkiyi davacının borcunu sözleşme şartlarına uygun olarak ödemediği takdirde kullanacaktır. Davacının bankadan aldığı kredi borcunu sözleşme şartlarına uygun olarak ödemesi gerekir. Ödememesi halinde kredi borcunun teminatı olarak bankaya sözleşmenin ilgili maddeleri gereğince yetki vermesinin geçersiz olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Zira davacı sözleşmenin her sayfasını ayrı ayrı imzalamış olup, serbest iradesi ile sözleşme şartlarına uygun olarak kredi borcu taksitlerinin bankadan aldığı maaştan ödenmesi için otomatik ödeme talimatı verdiğine göre artık sözleşmenin söz konusu hükmünün müzakere edilerek kararlaştırılmadığı söylenemez. Bankanın yaptığı işlem bir haciz işlemi değildir. Aksinin kabulü halinde; kredi isteyen kişinin mali durumu ve maaş gelirine göre borcunun ödenebileceği güvencesiyle kredi veren bankanın alacağının imkansızlaşması, kötü niyetli bir kredi borçlusunun borcunu hiç ödememesi gibi bir sonuç doğacaktır. Bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken davalı bankadan kredi alabilmek için davacının serbest iradesi ile kabul edip onayladığı söz konusu sözleşme hükmünün geçersiz olarak nitelendirilip, yanlış değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA”

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2016/15539 E. , 2019/9970 K. Sayılı Kararı

“Taraflar arasındaki sözleşmenin uyarlanması davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı bankadan 12.222.000,00 JPY dövize endeksli konut kredisi kullandığını, kredi alırken ödemeyi düşündüğü aylık taksit miktarının ilk kredi için 1420,18 TL olduğunu, ancak Japon Yeninin kredi sözleşmesi imzalandıktan sonra öngörülemeyen biçimde arttığını 3.028,12 TL'ye ulaştığını, davalı bankanın yönlendirmesi üzerine Japon Yenine endeksli kredi kullandığını, sözleşme imzalanırken yeterince bilgilendirilmediğini, aşırı ifa imkansızlığı nedeniyle sözleşmeye müdahalenin şart olduğunu, sözleşmenin kurulmasından sonra öngörülemeyen değişiklikler meydana geldiğini, Japon Yeni kurunun iki katından fazla arttığını, konut kredisinin imzalandığı tarihten geriye doğru 30 yıl süreyle çok düşük seyreden kurun 3 yıl içerisinde 2 katından fazla artmış olmasının tüketici açısından öngörülebilecek bir durum olmadığını ileri sürerek kullanmış olduğu kredi taksit miktarının ilk takist miktarındaki oran olan 1,09 olarak sabitlenmesine, sözleşmedeki haksız şartların iptaline, mümkün olmaması halinde sözleşmeye müdahale edilerek taraflar arasında adil bir denge kurulması için muhik bir kurun tespit edilmesine, fazla ödemiş olduğu bedellerin tespiti ile fazla ödemenin iadesine, kredi dosya masraflarının iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kendi iradesi ile döviz cinsinden kredi kullandığını, uyarlama koşullarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının davalı bankaya dava tarihi itibari ile 216.992,09 TL borçlu olduğunun tespiti ile borcun 2646,24 TL sabit taksili olarak 82 aylık bankaya ödenmesine, kredi ile ilgili olarak davacıdan haksız yere tahsil edilen 5.903,52 TL’nin davacıya iadesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının, davalı bankadan 12.222.000,00 JPY dövize endeksli konut kredisi kullandığı ve ilk taksitin 01.09.2008 tarihinde başladığı hususları tartışmasız olup, davacı Japon Yeni’nin TL karşısında aşırı değer kazandığını ve bu suretle işlem temelinin çöktüğünü ileri sürerek uyarlama talebinde bulunmuştur. Hemen belirtmek gerekir ki taraflar arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmeye bağlılık esas olup, sözleşmenin uyarlanması ise uyarlama koşullarının varlığı halinde başvurulması gereken istisnai bir durumdur. Her şeyden önce sözleşmenin imzalanmasından sonra beklenmeyen olağanüstü durumların gerçekleşmesi, sözleşmenin uzun süreli olması, beklenmeyen olağanüstü durumların herkes için geçerli, objektif ve önceden belirlenemeyecek nitelikte bulunması, değişen koşulların sözleşmeyi çekilemeyecek hale getirmesi bu suretle işlem temelinin çökmesi zorunludur. Dava konusu olayda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken TL yerine döviz bazında kredi kullandığı, bir başka deyişle serbest iradesiyle kredi türünü belirlediği anlaşılmakta olup, davalı banka elemanlarının davacıyı yönlendirdiği iddiası ispatlanamamıştır. Öte yandan ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından bilinen bir olgudur. Davacı, bu riski önceden öngörebilecek durumda olmasına rağmen dövizle kredi kullanmış bulunmaktadır. Kaldı ki, eldeki dava kredi geri ödemesinin başladığı tarihten üç yıl sonra açılmış olup, bu durumda davacının sözleşmeyi benimsediğinin kabulü gerekir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu olayda uyarlama koşullarının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, değinilen bu yönler gözetilerek uyarlama talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA”

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/7616 E. , 2017/6215 K. Sayılı Kararı

“Taraflar arasında görülen davada ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 22/10/2015 tarih ve 2014/1313-2015/715 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı bankadan ticari krediler kullanıldığı, sözleşme imzalanırken haksız komisyon, dosya ücreti, işlem masrafı, ekspertiz ücreti, İpotek Ücreti, Kredi Erken kapama ücreti ve diğer adlar altında ücret tahsil edilmiş olduğunu, alınan ücretlerin tamamı net olarak belirlenemediğini, davalı banka sözleşme ve ek sözleşmede yer almadığı halde müşterilerinden tahsil ettiği bu ücretlerin haksız olduğunu ve tüketiciye iade edilmesi gerektiğini iddia ederek şimdilik 5.000,00 TL'nın ödeme tarihinden işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın sözleşme ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, alınan kök ve ek rapor usul ve yasaya uygun bulunduğundan itibar edildiği, davalı banka tarafından, peşin komisyon uygulamalı “Sıfır faizli ... Kredi” şeklinde 2 adet 1.000.000,00 TL'den toplam 2.000.000,00 TL ve yalnızca yıllık %5,25 peşin komisyon oranı ile ticari bir kredi kullandırılmış olduğu, kullandırılmış olan konu ticari kredi tutarlarından da, davacı iade talebi olan tahsilatların dışında, herhangi bir faiz tahakkuk ve tahsilatı yapılmamış olduğu gibi yıllık %5,25 oranında toplam “Kredi Kullandırım Ücreti + Kurumsal İstihbarat Ücreti” açıklamalı komisyon karşılığı banka geliri alınmış olduğu, kredinin tamamen peşin komisyon tahakkuk ve tahsili karşılığı Taksitli Ticari Kredi olduğu kanaatine varılmakla 4822 sayılı Kanun ile Değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda aranan yasal unsurları taşımadığı, bu işlem ve komisyon oranlarının taraflar arasında serbest irade ile akdedilen mezkur Genel Kredi Sözleşmesi şartlarına, davacı firma tarafından imzalanmış Sözleşme Öncesi Bilgilendirme ve Mutabakat Formu içeriklerine, Türk Ticaret Kanunu’na, Bankacılık Mevzuatı çerçevesinde alınmış komisyon ve ücret ile vergilerinin usul ve yasaya uygun olduğu, ayrıca ticari amaçlı kurulmuş bankanın da ticari faaliyetinin devamı için kullandırmış olduğu krediler karşılığında da bir gelir elde etmiş olması hayatın olağan akışına da aykırı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, taraflar arasında akdedilen ticari kredi sözleşmesi nedeniyle komisyon, dosya ücreti, işlem masrafı, ekspertiz ücreti, ipotek ücreti ve diğer adlar altında yapılan haksız kesintilerin iadesi istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş. Mahkemece kredi sözleşmesinde olmayan, bilgilendirme formunda bulunmayan sadece taahhütnamede yer alan oranda kesinti yapılmasını doğru kabul edilmiştir. Ancak taahhütnamede bir oran belirlenmiş olması bu konuda kredi kullananın bilgilendirilmiş olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Mahkemece, davalı banka ile diğer bankaların uygulamasına göre bu tür işlemlere kredi grupları bakımından uygulanan kredi kullandırım ücreti vb. ad altında kesilen masraf miktar ya da oranları sorularak, sözleşmedeki bu boşluğun dürüstlük kuralı ve hakkaniyet esaslarına göre doldurularak, davalı tarafından masraf ve komisyon adı altında kesinti yapılmasının bankacılık teammüllerine uygun olup olmadığı veya kesinti yapılması uygun ise, bu durumda ne miktarda veya oranda olması gerektiği, davacıya iadesi gereken miktar bulunup bulunmadığı hususlarında değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken yazılı gerekçeyle eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamış ve hükmün bu sebeple bozulmasını gerektirmiştir.

2- Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için Kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.

Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.

Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve e posta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir.

Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır.

Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır.

Yürürlük denetimi kapsamında, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerden müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmemiş ve onun tarafından kabul edilmemiş olması halinde veya şaşırtıcı hüküm içermesi halinde o hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılır. Böyle bir durumda, sözleşmeyi düzenleyen taraf, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hükümler olmasaydı, o sözleşmeyi yapmayacak olduğunu söyleyerek, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri süremez.

Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir. Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir.

İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir.

Genel işlem koşulu nedeniyle yazılmamış veya kesin hükümsüz sayılan sözleşme hükmünün, sözleşmenin uygulanmasında boşluk doğurması halinde, ortaya çıkan sözleşme içi boşluğun, hakim tarafından öncelikle yedek hukuk, bu yoksa MK m. 1 uyarınca örf ve adet hukukuyla, bu da yoksa hakimin hukuk yaratması yöntemiyle doldurulması gerekir.

Yukarıda, TBK'nın 20-25. maddelerinde genel işlem koşulu denetimine ilişkin ilkelere yer verilmiş olup, mahkemece, Sözleşmenin 01/07/2012 tarihinden sonra imzalanmış olması halinde 6098 sayılı TBK'nın m. 20 vd'daki genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına bir engel olmamakla birlikte, sözleşmenin yukarıdaki ilkeler doğrultusunda genel işlem koşulu denetimine tabi tutulması ve sözleşme hükmünün bu nitelikte olduğunun tespiti halinde, bu hükmün yazılmamış sayılması ve ortaya çıkan boşluğun da doldurularak, varsa davacıdan kesilen fazla masrafların iadesine karar verilmesi gerekirken, mahkemece eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak yazılı gerekçeyle hüküm tesisi de doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA,”