1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 87’nci maddesinde, 22.03.2000 tarihinde 4551 sayılı Kanunun 22’nci maddesi ile yapılan değişiklik kapsamında askerlikte emre itaatsizlik edenlerin cezası “İtaatsizlikte ısrar edenlerin cezası” başlığıyla şu şekilde düzenlenmiştir:

Madde 87:

1. Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler, bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2. Yukarıdaki fıkrada yazılı suçlar seferberlikte yapılırsa beş ve düşman karşısında yapılırsa on seneye kadar ağır hapis cezasına hükmolunur.

Bu suç niteliği itibariyle, sırf askeri suçtur. Dolayısıyla soruşturma izni verilmesi halinde bu karara itiraz edilmiş olması, soruşturmanın sürdürülmesine de engel teşkil etmez.

Bu suçla korunan hukuki yarar, askeri hizmettir. Diğer bir ifadeyle de korunmak istenen askerliğin temeli olan disiplindir.

Bu suçun faili ancak asker kişiler olabilir. Buna TSK kadrolarında çalışan devlet memurları da dahildir.

Suçun mağduru ise emri yerine getirilmeyen amir değil, devlettir. Zira emre itaat edilmemesi durumunda amirin şahsı hedef alınmış olmadığı gibi, onun vücut bütünlüğü veya kişiliğine yönelik bir eylem de söz konusu değildir. Böyle bir eylem varsa o zaten ayrıca bir suç olacaktır.

Bu suçun varlığı için şu maddi unsurların bir arada olması gerekir;

a. Ortada hizmete ilişkin bir emir olmalıdır.

TSK İç Hizmet Kanunu 8. maddeye göre emir: “Hizmete ilişkin bir talep ya da yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”

Emirler kanuna uygun olmak zorundadır. Bu arada unutulmaması gereken husus, emrin sözle de yazı ile de verilebileceğidir. Bir diğer husus ise, aynı konuda üst amir farklı bir emir vermişse o emir yerine getirilir ve ilk amire bilgi verilir.

Burada dikkat edilmesi gereken bir durum da şudur; kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ayrıca emir haline getirilip duyurulmadıkça, emir olarak nitelendirilemez. Dolayısıyla herhangi bir kanun ya da yönetmelik hükmüne aykırı davranmak kendiliğinden “emre itaatsizlik ya da emre itaatsizlikte ısrar suçu”na vücut vermez.

b. Emrin yetkili bir amir tarafından verilmiş olması gerekir.

c. Böyle bir emrin varlığından suçlanan kişinin bilgisinin olması şarttır.

d. Emrin ast tarafından hiç yapılmamış olması gerekir.

e. Suçlanan kişinin itaatsizlik kastıyla bilerek isteyerek hareket etmiş olması gerekir.

Bu arada şunu da açıkça vurgulayalım ki, Türk Silahlı Kuvvetleri’nde İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği gereği, herhangi bir astın aldığı emirden dolayı amirine mütalaada bulunması kesinlikle yasaktır. Alınan emir hiçbir kayıt ve şarta bağlanmaksızın ve hiçbir düşünceye kapılmaksızın yerine getirilmek zorundadır. Bir astın, bir emri alırken ve aldıktan sonra mırıldanması, hoşnutsuzluğunu belirtir hareketler göstermesi disiplinsizlik olarak değerlendirilir ve TSK Disiplin Kanunu 15. Madde gereği disiplin cezasını gerektirir.

Ayrıca, İç Hizmet Yönetmeliği’nin 33. maddesinde “Ast, aldığı emri kanuna ve nizama uygun bulmasa bile yerine getirir ve ondan sonra şikâyet eder” hükmü getirilmiştir. Böylesi durumlarda kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinden amir sorumlu tutulmuş, emri yerine getiren ast ise kusursuz kabul edilmiştir.

Son bir diğer önemli husus da şudur ki astın, aldığı emri vaktinde yapmaması, değiştirerek yapması ya da sınırını aşması gibi durumlar emre itaatsizlikte ısrar suçuna neden olmaz, bu durumda “emre itaatsizlikten” yani disiplinsizlikten söz edilir. İlgili kişiye amirin takdirine göre disiplin cezası verilebilir. Burada unutulmaması gereken bir husus da emre itaatsizlik suçunun da kasıtla işlenen suçlardan olduğudur. Dolayısıyla dikkatsizlikle yapılan bir eyleme disiplin cezası verilemez.

Emre itaatsizlikte ısrar suçunun manevi unsuru kasttır. Suçun bilerek, isteyerek işlenmesi gerekir. Diğer bir deyişle, bu suç taksirle işlenemez.

Konuya ilişkin örnek Yargıtay ve Askeri Yargıtay (ASY) kararları da şöyledir:

“Kışlada bally koklanmasının, çekilmesinin yasak olduğu konusunda hiçbir açıklık ve somut bir düzenlenmeyi içermeyen emrin, sanık yönünden dava konusu fiili de kapsayacak şekilde özelleştirilerek somut ve açıkça anlaşılır hale getirildiği ve dolayısıyla sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettiğinin kabul edilemeyeceğine…” (Yargıtay 19. CD, 29.5.2019 t. 2019/22093 E., 2019/9183 K.)

“Emre itaatsizlikte ısrar suçu, sadece asker kişiler tarafından işlenebilen sırf askeri suç niteliğinde olduğundan, sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti önemlidir.” (ASY, DK: 6.11.2014-86/90)

“İç Hizmet Kanunu’nun 17. maddesine göre amir, maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir. Bu görevin gereği olarak birlik komutanının, birliğini alkolün menfi etkilerinden uzak tutmak, daima göreve hazır vaziyette bulundurabilmek amacıyla yasalarda düzenlenmemiş bir konuda düzenleme yapabileceği de tabidir. Dolayısıyla, bu amaçla verilen emirler, askeri hizmete ilişkin olup bu emirlere aykırı davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vereceği açıktır.” (ASY, DK: 24.10.2013-91/102)

“Tespih, suç konusu bir eşya değildir. Ayrıca bulundurulmasının yasaklandığına dair bir emir de yoktur. Bu durum karşısında, sanığın görev dönüşü araç içerisinde bulundurduğu tespihin Uzm. J. Çvş A. G. tarafından kendisinden istenmesi durumu, herhangi bir askeri vazifenin yerine getirilmesiyle ilgili olmadığından, askeri hizmete ilişkin bir emir değildir. Bu aşamadan sonra tespihi yere atan sanıkta, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleme kastının bulunduğu kabul edilemez.” (ASY, DK: 21.2.2013-22/17)

“Sanıkların alkollü içecek içme eylemlerinin, Anayasa’nın 20. Ve AİHS’nin 8. maddesi uyarınca ‘özel hayatın gizliliğinin’ geçerli olduğu bir mekân olan misafirhanede, mesai saatleri dışında gerçekleşmiş olması hususu dikkate alındığında, eylemin “kışlaya alkol getirilemeyeceğine” ilişkin emrin kapsamı dışında kaldığı açıktır.” (ASY, DK:16.9.2015-0554/0563)

Son yıllarda uygulamada bir sorun olarak karşımıza çıkan askerlikte cep telefonu kullanımı konusuna da kısaca değinmekte fayda görüyoruz.

Öncelikle şunu belirtelim ki askerlik hizmeti sırasında cep telefonu bulundurmak bir suç değildir. Ancak, cep telefonunun kullanımının yasak olduğu saatler ve kullanılabilecek cep telefonu özellikleri usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş ve buna uyulmamışsa ortada bir disiplinsizlik olduğu aşikardır. Bu durumda ilgili kişiye disiplin cezası verilebilir.

Bu husus 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun 19. maddesinde şu şekilde belirtilmiştir:

“Kıta, karargâh ve kurumlarda ya da görev esnasında bulundurulması yasak edilen cep telefonu, bilgisayar, radyo, teyp, fotoğraf makinesi gibi görüntü, ses ve benzeri verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten her türlü cihaz ve aletler ile aksamlarını bulundurmak veya kullanmak disiplin suçlarındandır.”

Öte yandan net, açık ve ısrarlı emirlere karşın cep telefonu kullanmaktan vazgeçmeyen asker kişilerin eylemlerinin de emre itaatsizlik suçuna neden olacağı her türlü izahtan varestedir.

Askerlik görevini yaparken cep telefonunun görevi aksatmayacak şekilde, mesai saatlerinin dışında kullanılmasında hiçbir mahsur yoktur. Zaten bu bir haktır.

Şunu da belirtelim ki mesai saati dışında cep telefonu ile konuşan bir astın bir amir ya da üstünü gördüğü halde hala cep telefonu ile görüşmeye devam etmesi bir disiplinsizliktir. Zira her ast, gördüğü her yerde üstlerine saygı göstermek ve selamlamak zorundadır.