A. Kanunsuz Emir

Anayasamızın 137’nci maddesi ile “kanunsuz emir” konusu net bir şekilde düzenlemiştir. Söz konusu madde şu şekildedir:

“Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve surette çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emri yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu tutulamaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir surette yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.”

Anayasanın açık hükmünden de anlaşılacağı gibi kanunsuz emri yerine getirmek hukuksal yönden sıkıntılı bir durumdur. Dolayısıyla hiçbir amir kanunsuz bir emir vermemeli ve kendisine kanunsuz bir emir verilen kişi de bunu yerine getirmemelidir. Zira kanunsuz emrin yazılı olarak tekrarlanması bile ortadaki hukuksuzluğu tam olarak ortadan kaldırmamakta, sadece uygulayan açısından bir sorumsuzluk hali imkânı sunmaktadır. Emri verenin sorumluluğu yine devam etmektedir.

Kaldı ki ilgili maddenin ikinci fıkrasına göre, konusu suç olan bir emir, hiçbir surette yerine getirilmez. Zira buna göre yerine getiren kimse de sorumluluktan kurtulamaz. Örneğin, “kimse amirim emretti, ben de yakaladığım zanlıyı öldürdüm, yaraladım, dövdüm” diyemez. Bu arada şunu da belirtelim ki kimse kanunları bilmediğini ileri sürerek işlediği suçtan kurtulamaz. Bu ceza hukukunun en temel hususlarından biridir.

Öte yandan 137’ nci maddenin son fıkrasında düzenlenen “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” hükmü konusunda tartışmalar mevcuttur.

B. Rütbe veya Makam ve Memuriyet Nüfuzunun Suistimali Suçu ve Cezası

Bu konu Askeri Ceza Kanunu’nun 109’uncu maddesinde iki fıkra halinde şöyle düzenlenmiştir:

“1. Rütbe veya makam ve memuriyetinin nüfuz ve salahiyetini suistimal ederek astına bir suçun yapılmasını teklif eden amir veya üst, iki seneye kadar hapis olunur.

2. Suç yapılır veya yapılmağa teşebbüs edilirse faili asliye muayyen olan ceza, emir veren hakkında (As. C. K. madde 50) arttırılarak hükmolunur. (Asliye Ceza Mahkemesi)”

Burada korunan hukuki yarar, amir veya üstün kanuna, yönetmeliğe, kısacası hukuka uygun davranmasını sağlamak suretiyle hem askeri disiplinin korunması hem de astların böylesi hukuksuzluklara muhatap olmasının önüne geçmektir. Bu nedenle tekliften ibaret bir nüfuz suistimali bile cezalandırılmıştır. Yani teklif edilen suç işlenmemiş olsa bile, birinci fıkra hükmüne göre rütbe, makam ve memuriyetini kullanarak suistimalde bulunan amirler cezalandırılacaktır.

Öte yandan şayet teklif edilen suç işlenirse bu durumda hem suçu işleyen ast hem de suçu teklif eden amir cezalandırılacaktır. Ayrıca amire verilecek olan ceza, son fıkra çerçevesinde arttırılarak verilecektir.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında, 109’ncu maddenin son fıkrasında yer alan “faili asliye muayyen olan ceza” ibaresi, asli fail için belirlenmiş sonuç ceza olarak kabul edilmiş ve arttırımın bu ceza üzerinden yapılması öngörülmüştür. (Askeri Yargıtay (ASY) 4. Dairesi’nin 28.03.2001 tarih ve 221-225 Esas ve Karar sayılı kararı ile ASY 1. Dairesi’nin 10.9.2014-0650/689 sayılı kararı)

Bu konuda Askeri Yargıtay’ın 14.11.2013-111/110 sayılı kararı daha da açıklayıcıdır. Buna göre; nüfuz suistimalinde bulunan bir amirin 109/2’den cezalandırılabilmesi için, öncelikle astların asli fail olarak bu suçu işlemiş ve cezalandırılmış olmaları gerekir. Amire verilecek ceza, söz konusu astlara verilen cezanın arttırılmış halidir. 109/1’in uygulanmasında ise sadece amirlere ceza verilmektedir. Zira memuriyet görevi suistimal edilerek suç yapılması teklif edilmiş, fakat astları bunu yapmamıştır.

• “Uzman J. Çvş. E. K.’nın kendi amiri olan J. Bçvş. M. Ö.’ye hakaret etmesinden sonra, bu sırada yanında bulunan erlere, amiri durumunda bulunan J. Bçvş. M. Ö.’ye aynı şekilde küfür etmeleri hususunda emir vermesi ve her iki askere baskı yaparak küfür etmeleri için zorlaması neticesinde, her ikisinin de mağdur Karakol Komutanına hitaben ‘orospu çocuğu, şerefsiz’ diye küfür etmeleri karşısında sanık Uzm.Çvş. E.K’nın As.C.K’nın 109/2 maddesi gereğince cezalandırılması gerekir.” *(Askeri Yargıtay 3.D., 12.8.2003-904/905 E. ve K. sayılı kararı; ayrıca ASY. 2.D, 18.9.2013-1268/1241 sayılı kararı)