A. İŞE İADE DAVALARININ OLUMLU OLARAK SONUÇLANMASI SONRASI YAŞANILAN SÜREÇ

1. İşe iade davasının kabul edilmesine yönelik kararın kesinleşmesi ile birlikte 10 gün içinde işverene başvuru yapılması zorunludur.

“4857 sayılı İş Kanunu’nda işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir.” (Yargıtay HGK, 17.06.2009 t. 2009/9-232 E., 2009/278 K.)

2. Süre aşımı halinde, işçinin iş akdinin istifa ile sona erdirmiş olduğu kabul edilir.

“İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.” (Yargıtay HGK, 2013/22-1158 E., 2014/743 K.)

3. İşveren, işçinin başvuruya ilişkin tebligatını aldıktan sonra 1 ay içinde işçiyi işe başlatmalı ya da işe başlatmamaya dair beyanını işçiye ulaştırmalıdır. Eğer 1 ay içinde işveren işçiye iradesini açıklamaz ise, bir ayın sonunda işverenin işçiyi işe başlatmadığı sonucu doğar.

“4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işveren başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de, işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır.” (Yargıtay 9.HD., 2007/38730 E., 2009/7345 K.)

4. Eğer işveren işçiyi işe başlatmaz ise, bu durumda işveren işçinin feshe bağlı alacaklarının yanı sıra (kıdem - ihbar - yıllık izin), işe başlatmama tazminatını ve boşta geçen süreye ilişkin tazminatlarını ödemelidir.

5. Ayrıca, işçinin eski işine, bölümüne, pozisyonuna aynı şartlarla dönmesi elzemdir. Eğer işçinin daha evvel çalışma yaptığı bölüm kapsanmışsa ya da pozisyona ihtiyaç kalmamışsa işçi, eski işine en yakın pozisyona aynı şartlarla iade edilmelidir.

6. Hem işveren hem de işçi işe başlatma/başlama iradesinde samimi olmalıdır.

Uygulamada genellikle işçiyi işe kabul eden işverenlerin işçiyi istifaya zorlamak için farklı bir pozisyona davet ettiğini görmekteyiz. Bu halde işverenin işe iadesinde samimi olmadığından, işverenin işçiyi işe iade etmediği sonucuna ulaşılacak ve işverenin işçiye tazminat ödemesi gerekecektir. Nitekim emsal yargı içtihatları da bu yöndedir;

*“Somut uyuşmazlıkta davacı işçi kesinleşen işe iade davası sonrasında yasal süresi içinde işverene başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını ileri sürerek, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı farkı taleplerinde bulunmuştur.

Davalı işveren davacının çalıştığı medikal bölümünün kapatılması üzerine marketler zinciri bölümünde çalışmak üzere davacının işe davet edildiğini ve işe başlamadığını savunmuştur.

Mahkemece davacının işe başlatma talebi üzerine çalışma koşullarının esaslı şekilde ve işçi aleyhine işveren tarafından değiştirilmesi sonucunda haklı olarak sözleşmenin işçi tarafından feshedilmesi gerekçesi ile kıdem tazminatının kabulüne, diğer taleplerin reddine dair hüküm kurulmuştur.

Dosya kapsamına göre davacının daha önce medikal bölümde çalıştığı sürede kendisine araç tahsis edildiği ve bu araçla müşteri ziyaretlerini yaptığı, işveren tarafından bilgisayar verildiği ancak yeni görevinde bu şartların sağlanmadığı anlaşılmakta olup, esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir. Mahkemece çalışma koşullarının işçi aleyhine esaslı şekilde değiştirildiği kabul edilmiş durumdadır.

Kesinleşen işe iade kararı sonrasında davacının başvurusu üzerine eski işine başlatılması asıl olup, aksi halde davacı işverence işe başlatmamış sayılır. Böyle olunca davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından ve işe başlatılmaması suretiyle feshedildiğinin kabulü ile işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve dört aylık sürenin ilavesi ile ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazandığının kabulü gerekir. Mahkemece davacının haklı olarak sözleşmeyi feshettiğinin kabulü ile sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”* (Yargıtay 9.HD.,10.11.2020 t., 2017/18389 E., 2020/15521 K.)

“İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.” (Yargıtay 9.HD., 2007/38730 E., 2009/7345 K.)

*“Dava, işe iadeden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Uyuşmazlıkta; geçersizliğine karar verilen feshin tarihi 26.06.2010 olup, davacının işe davet edildiği 01.04.2013 tarihine kadar yaklaşık 3 yıl geçmiştir. Bu arada davacının geçersizliğine karar verilen işyeri taşınmış, davacının başvurusu nedeniyle işverence işyerinin nakledildiği belirtilerek bu adrese alacağı ücret belirtilmeden işe başlatılmak istenmiştir. Davacı taraf anılan adreste görev yaptığı birimin bulunmadığını, aradan 3 yıl geçtiğini ve bu dönemde zam yapıldığını ve başlatılacağı ücretin de bildirilmesini istemiştir. Davalı işveren işe davet edildiği yerin Şirket merkezi olup, reklam bölümünün başka bir adreste kiralanan işyerinde olduğunu, bu durumun şirketin yönetimsel kararı olduğunu, davet edildiği yerde başlaması gerektiğini ihtar etmiştir. Davacı reklam koordinatörü olup, geçersizliğine karar verilen fesih tarihindeki işine ve bu işin yürütüldüğü işyerine davet edilmesi gereklidir. Diğer taraftan işe başlatılacağı tarihteki ücret belirtilmemiştir. Bu dönemde asgari ücrete gelen zam oranı %34 dolayındayken davacının sadece 2011 yılında yapılan %12 lik zamla başlatılacağı belirtilmiştir.

Somut bu vakıalara göre işverenin işe davetinde samimi olmadığının ve işe başlatmama tarihinin fesih tarihi kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesabının yapılması keza bu tarihteki mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı bankalardan araştırılıp, belirlenerek kıdem tazminatı yönünden işlemiş faizin takip tarihine kadar hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece davacı işçinin işe başvuruda samimi olmadığı gerekçesi ile geçersizliği kabul edilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanıp kabulü hatalı olup, açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekir.”* (Yargıtay 9. H.D, 12.11.2019 t., 2016/8224 E., 2019/19618 K.)

7. İşçinin, işe iade kararı sonrasında da işe başlama yönünde samimiyetinin varlığı gereklidir.

“İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz.” (Yargıtay 9. HD., 2007/38730 E., 2009/7345 K.) 

B. İŞE İADE DAVALARINA İLİŞKİN TAZMİNAT HESABI

1- İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI

• İşe başlatmama tazminatı için, işçinin iş akdinin feshedildiği tarihteki güncel maaşı üzerinden hesaplama yapılmadır. Yani, işe başlatmama tazminatının işçinin işe başlatılmadığı tarihteki son ücretine göre hesaplanması gerekir.

“İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak yıllık izin ücreti ve ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve işe başlatmama tazminatı işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretine göre ödenmeli, boşta geçen süre ücreti ile fiili çalışmaya bağlı diğer alacakları ise çalışmanın geçtiği tarihteki ücretine göre ödenmelidir. İşçinin ücretinin tespiti için ise emsal ücret araştırması yapılabileceği gibi, davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan çalışanların işe başlatmama tarihindeki ücretlerini gösterir kayıt ve belgelere de başvurulabilir.” (Yargıtay 22.HD., 25.11.2019 t., 2016/23325 E, 2019/21383 K)

• Ancak bu durumda işçinin güncel maaş hesabının ne olması gerektiği önem arz etmektedir.

Örneğin, işçinin iş akdi 2000 yılında geçersiz şekilde feshedildiğinde işçi asgari ücret alıyor olsun. İşe iade davasının kesinleşmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmadığı yıl ise 2003 olsun. Bu durumda işçiye 2003 yılına göre asgari ücret tutarı üzerinden tazminat ödemesi yapılacaktır.

Bu alacak kalemi hesaplanırken işçinin çıplak brüt maaşı üzerinden hesaplama yapılması gerekmektedir.

• Bu alacağa, yasal faiz uygulanacak olup, faiz başlangıç tarihi davacının sözlü ya da eylemli olarak işe başlatılmadığı tarih esas alınır. Eğer başvuru yapıldıktan sonra işçi işe başlatılmaz ya da işe başlatılmayacağına ilişkin ilgili süre içinde cevap verilmez ise, başvuru tarihine göre bir aylık süre sonu esas alınır.

“İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. ( …)Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır”. (Yargıtay 9.HD., 2007/38730 E., 2009/7345 K.)

• İşe başlatmama tazminatı için, brüt üzerinden hüküm kurulmalıdır. Kesintiler infaz aşamasında gözetilmeli olup, bu alacak türü gelir vergisinden istisnadır. Bu nedenle yalnızca damga vergisi kesintisi uygulanmalıdır.

“16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 Sayılı Kanun ile 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz.” (Yargıtay 9.HD 16.2.2010 t., 2009/29055 E., 2010/ 3626 K.)

2- BOŞTA GEÇEN SÜRE TAZMİNATI

• Boşta geçen süre tazminatı, işçinin dava /geçersiz fesih tarihindeki giydirilmiş brüt ücreti üzerinden hesaplanır.

“Boşta geçen süre ücreti, geçersiz fesih tarihindeki ücret üzerinden hesaplanmalıdır.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/42904 Esas, 2010/36745 Karar)

• Giydirilmiş ücret hesabında işçiye maaşı dışında ödenen her türlü (prim, ikramiye, yol-yemek-servis-bayram harçlığı giyim-yakacak yardımı vb. her türlü) ödenek hesaplamaya dahil edilir. Bu alacak için uygulanan faiz türü mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı olup, faiz başlangıç tarihi için de temerrüt tarihi ya da başvuru tarihi esas alınmalıdır.

“Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için, kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak, işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı takdirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.” (Yargıtay 9.HD., 2007/38730 E., 2009/7345 K.)

3- KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI İLE YILLIK İZİN ÜCRETİ

İşe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Kıdem ve ihbar tazminatı için faiz başlangıcı da bu süreye göre belirlenir.

Feshe bağlı alacaklar olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti için de işe başlatmama tazminatı gibi, işçinin güncek maaş tutarı üzerinden hesaplama yapılır.