4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK.) 321’inci maddesi gereğince, evlilik birliği içerisinde doğan çocuk, aile soyadını taşıyacaktır.

Aile soyadı kavramı, TMK. m.187’de düzenleme bulmuş olup, bu düzenlemede her ne kadar kadın için kocasının soyadından önce kendi bekarlık soyadını kullanabilmesi imkanı verilmiş olsa da, çocukların çift soyadı taşıma hakkı düzenlenmemiştir. Çocuk, bu durumda sadece babanın soyadını alacaktır. Türk hukukunda kural olarak, boşanma kararının kesinleşmesi ile birlikte kadın evlenmeden önceki soyadını yeniden alırken, müşterek çocuk da aile soyadını (babanın soyadını) taşımaya devam edecektir.

Evlilik birliği içerisinde doğan çocuğun soyadının aile soyadı olacağı TMK. m. 321’e göre sabit iken, evlilik dışı doğan çocuğun soyadı ne olacağı gündeme gelebilmektedir.

TMK. m. 337’de, “ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir” hükmüne yer verilmiştir. Çocuk ile anne arasında soybağı doğumla kurulacağından, evlilik dışı doğan çocuk doğrudan annenin soyadını alacaktır. Evlilik dışında doğan çocuğun baba ile soybağının kurulması için ise, anne ile babanın evlenmesi, babalık davası ya da babanın çocuğu tanıması gereklidir. Bu yollardan herhangi birinin işletilmesi halinde çocuk babanın soyadını kazanabilecektir.

Günümüzde kadınlar pek çok sebeple çocuklarının boşanma neticesinde kendi soyadını taşımasını istemektedirler.

Evlilik birliği sona erdiğinde hakim, müşterek çocuğun velayetinin eşlerden birinde kalmasına karar vermekte, kural olarak da boşanma neticesinde çocuk aile soyadını (babasının soyadını) kullanmaya devam etmektedir.

Ancak çocuğun soyadının boşanma sonucunda ne olacağı hususu değerlendirilirken çocuğun üstün yararının korunması öncelik arz etmektedir. Bu nedenle, kocanın soyadının her durumda kullanılma hali, gerek cinsiyet ayrımcılığına gerek ise eşler arasındaki eşitliğe aykırı bir durum yaratabilecektir. Müşterek çocuğun soyadını belirlemede bir ölçüt olarak, velayet hakkı da göz önünde bulundurulabilecektir.

Bu hususlar dikkate alınarak Anayasa Mahkemesi, Soyadı Kanunu'nun 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "...Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır." şeklindeki düzenlemeyi 08.12.2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi ilgili kanun hükmünü iptal etmesine ragmen, Yargıtay kararlarında bir uygulama birliği bir süre oluşmamış, Yargıtay kadının çocuğunun soyadını değiştirme konusundaki taleplerini olumlu karşılamamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi önüne gelen bireysel başvurularda boşanmış annenin müşterek çocuğa kendi soyadını verememesini, bir hak ihlali olarak değerlendirmiştir.

Nihayetinde Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2018/1306 K. 2018/4719 T. 9.4.2018 sayılı kararı ile çocuğun üstün yararı ilkesi çerçevesinde velayet hakkına sahip annenin müşterek çocuğun soyadını değiştirmesine ilişkin olarak bir yasal engel bulunmadığını ifade ederek bir emsal oluşturmuştur.

“Çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmesi halinde çocuğun üstün yararı bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi, az önce açıklanan tanık beyanlarından çocuğun soyadının annenin soyadı olarak değiştirilmesinin çocuğun üstün yararına olabileceği anlaşılmaktadır. Tüm bu açıklamalar ışığında; velayet hakkı tevdi edilen annenin çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinin velayet hakkı kapsamındaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğu, velayet hakkı kapsamında çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığı, aynı hukuksal konumda olan erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil edeceği, evlilik birliği içinde doğan çocuğun taşıdığı ailenin soyadını, evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, somut olayda söz konusu değişikliğin çocuğun üstün yararına da aykırı bulunmadığı ve çocuğun soyadı değişmekle kişisel durumunun değişmeyeceği (TMK m. 27) dikkate alındığında Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”

Bu emsal karar neticesinde artık boşanan ve çocuğun velayetini alan anne, müşterek çocuğuna haklı sebeplerin varlığı halinde ve çocuğun üstün yararına aykırı olmaması koşulu ile kendi soyadını verebilecektir.