A) KAST – OLASI KAST AYRIMINA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR

KURAL OLARAK, kanunun suç saydığı bir eylem dolayısıyla kişinin cezalandırılabilmesi için eylemin, kasten ya da en azından taksirle işlenmiş olması gerekir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesine göre;

“(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.”

Kanun maddesi de dikkate alındığında, fiilin kast içerdiğinin kabulü için çeşitli unsurları taşıması gerektiği görülmektedir. Bunlar; bilme ve isteme unsurlarıdır ve birlikte gerçekleşmeleri gerekmektedir.

Yani fail, suçu işlerken suça ilişkin hususların bilincinde olmalı ve sonuçları da istemelidir. Örneğin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden biri olan fiilin yöneltildiği kadının gebe olması durumunda, öldürülen kadının gebe olduğunun fail tarafından bilinmemesi halinde suçun nitelikli halinin kasten işlendiğinden bahsedilemeyecektir.

OLASI KASTTA İSE, yukarıda verilen kanun maddesinden de görüleceği gibi fail, fiili sonucu gerçekleşebilecek olası sonuçları öngörmesine rağmen bunları önlemek için herhangi bir çaba göstermemektedir. Örneğin, failin kalabalık bir mağazada öldürmek için hasmına doğru gelişigüzel ateş etmesi halinde, hasmının etrafındaki insanların da yaralanması ya da ölmesi ihtimalini göze alması olası kast kapsamında değerlendirilir. Bunun yanında olası kast hükümleri, tüm suçlar bakımından uygulanamaz; iftira suçu buna örnek gösterilebilir. İftira suçu, yalnızca doğrudan kastla işlenebilen bir suçtur. Zira iftira suçunda fail, mağdurun işlemediğini bildiği bir suçun isnadında bulunmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında; doğrudan kasttaki bilme ve isteme unsuru, olası kast ile doğrudan kastı birbirinden ayıran temel noktadır. Olası kastta doğrudan kasttan farklı olarak; suçun kanuni tanımındaki unsurların ortaya çıkması kesin değil, olasılık düzeyindedir ve fail, olası sonucun ortaya çıkmaması için herhangi bir çaba sarf etmemektedir.

Son olarak; doğrudan kasta teşebbüs mümkünken olası kast bakımından, çoğunluk görüşün desteklediği üzere, teşebbüs hükümlerinin uygulanmayacağını belirtmek gerekir. Zira olası kastın varlığı halinde failin, gerçekleşmeyen muhtemel ikincil nitelikte neticeden sorumluluğuna gidilmesi hakkaniyetten uzak olacaktır. Yukarıdaki örneğimiz üzerinden gidecek olursak; failin mağaza içerisinde hasmını öldürmek için açtığı ateş sonrası mağazada bulunan diğer insanların herhangi bir zarar görmemesi halinde failin olası kastla insan öldürme/yaralamaya teşebbüsten sorumluluğuna gidilemeyecektir.

B) TAKSİR - BİLİNÇLİ TAKSİR AYRIMINA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR

TAKSİR, genel anlamıyla ve kanundaki tanımına göre, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Ceza Hukuku sistemimizde suçlar kural olarak kasten işlenebilir. Bir fiilin taksirli halinin cezalandırılabilmesi için, taksirli davranışın cezalandırılacağının kanunda özellikle düzenlenmesi gerekir. Bu da, taksir unsurunun istisnai olması sonucunu doğurur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 21. maddesi düzenlemesinden hareketle, öğretide ve yargı kararlarında da kabul gördüğü üzere taksirli suçtan bahsedebilmek için;

• Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,
• Hareketin iradiliği,
• Neticenin iradi olmaması,
• Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,
• Neticenin öngörülebilir olması, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi, halleri aranmaktadır.

Taksirin; bilinçli taksir ve basit taksir olarak iki hali vardır. Kanundaki taksir tanımı, basit taksiri ifade etmektedir. BİLİNÇLİ TAKSİR İSE; kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi olarak tanımlanmaktadır. Bu tanım, kanunda olası kast için yer verilen ifadelerle çok yakın olduğu için uygulamada doğru tespitlerin yapılmasını zorlaştırmıştır.

Kanun koyucu madde gerekçesinde; olası kast durumunda failin, unsurların meydana gelmesini kabullendiğinin benimsenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Böylelikle, olası kastın bilinçli taksirden ayırt edilmesini sağlayacak kıstas, “kabullenmek” olarak ortaya konmuştur.

OLASI KASTI BİLİNÇLİ TAKSİRDEN AYIRAN ÖZELLİK, mümkün ya da muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, fail öyle ya da böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir söz konusudur. Aşağıda yer verilen, Yargıtay kararlarından alınan kesitler de bu ayrımı desteklemektedir:

“…Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, fail öyle ya da böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir söz konusudur.

Somut olayda ise; sanığın olayın meydana geldiği yerde düğün sebebiyle çok sayıda misafir grubunun olması, sanığın böyle bir ortamda silahla havaya ateş etmesi, tutukluk yapan silahla uğraşırken olay yerinde bulunan insanların yaralanabileceğini hatta ölebileceğini öngörmesine rağmen eylemini devam ettirdiği anlaşılmakla, mağdura karşı olası kastla yaralama suçunu işleyen sanık hakkında, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde bilinçli taksirle yaralama suçu üzerinden değerlendirme yapılması, Kanuna aykırı olup, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme uygun olarak CMUK'un 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle BOZULMASINA,…” (Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/4597 E., 2020/390 K.)